402 TRIBUNAL CANTONAL APG 1/23 - 6/2023 ZF23.002671 COUR D E S ASSURANCES SOCIALES _____________________________________________ Arrêt du 10 août 2023 __________________ Composition : Mme PASCHE , présidente Mmes Di Ferro Demierre et Gauron-Carlin, juges Greffière : Mme Chaboudez * * * * * Cause pendante entre : N.________, à [...], recourant, et C.________, à [...], intimée. _______________ Art. 15 loi COVID-19 ; art. 2 al. 3bis de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19
- 2 - E n fait : A. N.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), domicilié à [...], est affilié auprès de la Caisse C.________ (ci-après : la Caisse ou l’intimée) en tant qu’indépendant dans le domaine de la psychothérapie et psychologie depuis le 1er septembre 1999. L’assuré a déposé des demandes d’allocations pour perte de gain en cas de coronavirus dès le 16 mars 2020 et a reçu de telles allocations de la Caisse du 16 mars 2020 au 31 juillet 2021. Le 1er septembre 2021, l’assuré a déposé une nouvelle demande d’allocations pour perte de gain en cas de coronavirus en raison d’une limitation significative de son activité au mois d’août 2021. Il a indiqué que son chiffre d’affaires annuel s’était élevé à 28'897 fr. en 2015, à 37'018 fr. en 2016, à 35'771 fr. en 2017, à 38'502 fr. en 2018 et à 33'387 fr. en 2019 alors que son chiffre d’affaires du mois à indemniser était de 460 francs. A la question de savoir à quelle mesure la baisse du chiffre d’affaires était due, il a répondu : « recommandation fédérale de ne sortir qu’en cas de nécessité, éviter les contagions ». Il a mentionné que durant le mois d’août 2021, il avait subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 40 % et une perte de gain. Invité par la Caisse à préciser à quelle mesure de lutte contre le coronavirus était due la baisse de son chiffre d’affaires, l’assuré a répondu ce qui suit, par courriel du 17 septembre 2021 (sic) : « Depuis que le Conseil Fédéral demande à la population de respecter la distanciation et le port du masque, pour éviter la propagation du covid, j’ai perdu toute ma clientèle, sauf quelques consultations épisodiques. Mes patients n’imaginent pas faire une psychothérapie analytique en étant masqué ou dans une relation distante, car au contraire nous abordons les choses les plus intimes et confidentielles dans un contexte de totale confiance et confiance (le carde de travail est intimiste et non pas psychiatrique-hospitalier). Ce sont donc bien les directives du CF qui ont un impact énorme sur mon chiffre d’affaire. Et avec l’adjonction récente du certificat covid maintenant, pour les professions médicales et paramédicale comme la psychothérapie, c’est encore pire. »
- 3 - Par décision du 1er octobre 2021, la Caisse a refusé de mettre l’assuré au bénéfice d’indemnités perte de gain COVID-19 pour le mois d’août 2021. Elle a retenu en substance que pour ce mois-là, il n’existait presque plus de mesures de restrictions prises par les autorités et que le motif que l’assuré indiquait à l’appui de sa demande ne permettait pas de déterminer à quelle(s) mesure(s) concrète(s) fédérales(s) ou cantonale(s) de lutte contre l’épidémie de coronavirus actuellement en vigueur la baisse de son chiffre d’affaires serait due. L’assuré s’est opposé à cette décision par courrier du 29 octobre 2021, en expliquant que les mesures de lutte contre le coronavirus étaient directement responsables de la baisse de son chiffre d’affaires, laquelle dépassait largement les 30 %. Il a exposé que ses clients avaient renoncé provisoirement à venir le consulter dès lors que sa pratique supposait une grande intimité et une totale transparence, incompatible avec le port du masque. Il ne voyait pas comment respecter la confidentialité absolue – qui était une des prérogatives de son travail – s’il devait dénoncer des personnes symptomatiques du coronavirus ou vérifier la validité d’un certificat COVID. Il avait cherché à adapter sa pratique en offrant des consultations à distance, mais n’avait eu que très peu de revenus par ce biais-là du fait qu’il existait de nombreuses offres de consultations en vidéoconférence gratuites car subventionnées. Il a précisé que son activité était impactée par les mesures de respect de la distance ou de port du masque, ainsi que de traçage. Par décision sur opposition du 25 janvier 2022, la Caisse a confirmé la teneur de sa décision initiale. Elle a retenu que si les mesures de distanciation, respectivement de port du masque, avaient pu contribuer à modifier les demandes de consultation de ses clients, ces seules circonstances ne satisfaisaient pas le degré de causalité requis entre la perte de gain subie et les mesures ordonnées par les autorités. Le Conseil fédéral exigeait en effet de démontrer qu’une ou des mesures particulières aient provoqué de façon manifeste la baisse de l’activité, en excluant une indemnisation générale de toutes les entreprises impactées par la crise. Les mesures citées par l’assuré ne limitaient pas l’exercice de
- 4 son activité. Dans le contexte de la crise économique et sociale engendrée par la pandémie, les raisons expliquant le fait que des clients renoncent à certaines prestations pouvaient être multiples, ce qui ne suffisait pas pour prétendre au versement d’allocations pour perte de gain. Il en allait de même du fait que l’assuré n’était pas parvenu à générer suffisamment de revenus en offrant des consultations à distance, en raison de la concurrence mise en place par d’autres institutions. Pour le surplus, l’assuré n’établissait pas que l’accès à ses prestations était limité aux personnes disposant d’un certificat COVID ou qu’il était soumis à une obligation de traçage des contacts, laquelle concernait les restaurants, bars et manifestations. Enfin, il n’apparaissait pas que les mesures particulières de protection à l’égard des personnes prises en charge dans les institutions, prévues par la législation cantonale genevoise à compter du 23 août 2021, lui auraient été applicables, celles-ci visant les établissements médico-sociaux, les établissements pour personnes handicapées, les organisations de soins et d’aide à domicile ainsi que les foyers de jour pour personnes âgées et ne soumettaient d’ailleurs pas les patients à l’obligation d’être titulaires d’un certificat COVID-19. B. Par acte du 16 février 2022, N.________ a recouru contre la décision sur opposition du 25 janvier 2022 auprès de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève, en concluant implicitement au versement de l’allocation pour perte de gain en lien avec le coronavirus pour le mois d’août 2021. Il invoque en premier lieu le fait que la modification ou l’allègement des modalités de lutte contre la pandémie de COVID-19 n’annule pas immédiatement les conséquences des décisions et contraintes antérieures, ses activités ne répondant pas à des demandes immédiates, mais correspondant à un public spécifique qu’il doit démarcher, et pour lequel un service doit pouvoir être garanti sur le moyen et long terme. Il décrit ensuite l’impact qu’ont eu les mesures de lutte contre la pandémie sur ses formations, ses activités de représentation (salons, marchés) et son activité de consultation. Pour ce qui est des formations, qu’il organise dans son cabinet privé qui est un espace restreint, il a dû les annuler à la suite des interdictions de réunion en groupe de personnes. Quant aux
- 5 salons et marchés, où il vend ses livres, et entreprend des activités de représentation, ils ont dû également être annulés, avec un impact sur sa recherche de clientèle. Enfin, dans le cadre de son activité de consultation, les mesures de lutte contre le COVID-19 ont eu pour effet de lui faire perdre tous ses clients, étant précisé que même si elles étaient réduites pour une période, elles étaient ensuite réintroduites. Il réitère que l’obligation d’annoncer les cas de COVID et la planification des quarantaines pour les cas contacts a aussi contribué à lui faire perdre sa clientèle et que le port du masque est incompatible avec son activité. Il estime ainsi que son chiffre d’affaires pour la période concernée a baissé de 55 % par rapport aux années précédentes. A ses yeux, seules les mesures prises par le Conseil fédéral expliquent ces résultats contraires aux attentes. Dans sa réponse du 31 mars 2022, l’intimée a conclu au rejet du recours. Elle relève notamment que le recourant n’explique pas en quoi la tenue des formations a été rendue impossible dans son cabinet, sans que des mesures adéquates de protection n’aient pu être mises en place, et que les mesures n’empêchaient pas la tenue de formations par visioconférence. Par réplique du 4 avril 2022, le recourant a maintenu sa position, estimant que les arguments de l’intimée relèvent de la théorie et ne tiennent pas compte de la réalité du terrain, ni de la continuité des activités de représentation sur la durée et de leurs retombées également sur la durée. En duplique, le 27 avril 2022, l’intimée a de nouveau conclu au rejet du recours. Elle fait remarquer que la question de savoir si la limitation de l’activité du recourant durant le mois d’août 2021 était manifestement liée à des mesures de lutte contre le coronavirus en vigueur avant le mois précité peut rester ouverte. C. Par arrêt du 8 novembre 2022, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève s’est
- 6 déclarée incompétente en raison du lieu et a transmis la cause à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois. D. Par courrier du 26 janvier 2023, la juge en charge de l’instruction a informé les parties que la cause avait été transmise à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois comme objet de sa compétence par la Chambre des assurances sociales de Genève, en indiquant que la cause paraissait en état d’être jugée et le serait lorsque l’état du rôle le permettrait. E n droit : 1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable au régime des allocations pour perte de gain (art. 1 LAPG [loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité ; RS 834.1], art. 1 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 [ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures en cas de pertes de gain en lien avec le coronavirus [COVID-19] ; RO 2020 871 ; en vigueur du 17 mars 2020 au 31 décembre 2022]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 et 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l'espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève, qui a décliné sa compétence en faveur de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois. Le recours respecte pour le surplus les formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA), de sorte qu'il est recevable.
- 7 - 2. Le litige a pour objet le droit du recourant à l’allocation pour perte de gain en lien avec le coronavirus pour le mois d’août 2021. 3. a) Selon l’art. 15 al. 1, première phrase, de la loi COVID-19 (loi fédérale du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de COVID-19 ; RS 818.102), dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2022, le Conseil fédéral peut prévoir le versement d’allocations pour perte de gain aux personnes qui doivent interrompre ou limiter de manière significative leur activité lucrative à cause de mesures prises pour surmonter l’épidémie de COVID- 19. b) En lien avec l’art. 15 al. 2 de la loi COVID-19 (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2022), l’art. 2 al. 3bis de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 (dans sa teneur en vigueur du 17 septembre 2020 au 16 février 2022) prévoit que les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 LPGA et les personnes visées à l’art. 31 al. 3 let. b et c LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0), pour autant qu’elles ne soient pas concernées par l’al. 3 et qu’elles soient assurées obligatoirement au sens de la LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10), ont droit à l’allocation : a. si leur activité lucrative est significativement limitée en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité, b. si elles subissent une perte de gain ou une perte de salaire, c. et si elles ont touché pour cette activité au moins 10'000 fr. à titre de revenu soumis aux cotisations AVS en 2019 ; cette condition s'applique par analogie si l'activité a débuté après 2019 ; si celle-ci n'a pas été exercée pendant une année complète, cette condition s'applique proportionnellement à sa durée. c) A partir du 1er avril 2021, l’activité lucrative était considérée comme significativement limitée lorsque, par rapport au chiffre d’affaires
- 8 mensuel moyen des années 2015 à 2019, le chiffre d'affaires mensuel a baissé d’au moins 30 % (art. 15 al. 1, deuxième phrase, de la loi COVID-19 et art. 2 al. 3ter de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, dans leurs teneurs respectives à partir du 1er avril 2021). 4. a) L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a émis des lignes directrices relatives à l’application de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 dans la Circulaire sur l’allocation pour perte de gain en cas de mesures destinées à lutter contre le coronavirus (CCPG).
b) Les directives administratives sont destinées à assurer l’application uniforme des prescriptions légales par les organes d’exécution des assurances sociales. Elles établissent notamment des critères généraux d’après lesquels sera tranché chaque cas d’espèce conformément au principe d’égalité de traitement. Les directives administratives sont destinées à l’administration, mais le juge ne s’en écarte pas sans motif pertinent (ATF 146 V 104 consid. 7.1 ; 146 V 233 consid. 4.2.1 ; 144 V 195 consid. 4.2 et les références).
c) Selon l’Avant-propos de la version 18 de la CCPG (état au 1er septembre 2021), il n’existait presque plus de mesures de restrictions prises par les autorités. En conséquence, les caisses de compensation devaient apporter une attention particulière aux motifs invoqués par les assurés pour le droit fondé sur la limitation significative de l’activité lucrative. Ces motifs devaient être en lien avec les mesures de lutte contre le coronavirus. Le chiffre 1041.3 CCPG stipule que les affiliés doivent expliquer à quelle mesure concrète est due leur perte de chiffre d’affaires. Dans le document de questions et réponses établi par l’OFAS en lien avec les dispositions de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 en vigueur à partir du 17 septembre 2020 (pièce 9 du bordereau de l’intimée), l’OFAS précise, par rapport au chiffre de la CCPG précité, que les caisses de compensation doivent, en application de l’art. 15 loi COVID-19, apprécier les motifs et étudier si la causalité avec les mesures en vigueur est établie
- 9 au vu de la situation épidémiologique. La perte de gain doit être manifestement liée à des restrictions découlant des mesures ordonnées par la Confédération ou le canton. Un lien de causalité direct ou indirect est possible, mais plus les mesures s’assouplissent, plus les motifs ont besoin de précision. Par exemple, la limitation du nombre de personnes par table dans un restaurant constitue un motif, tandis que la peur du COVID-19 n’en est plus un. De plus, la situation économique tendue (générale ou sectorielle) ne peut pas être attribuée aux mesures de lutte contre le coronavirus. 5. a) En l’occurrence, le recourant allègue notamment que les mesures de respect de la distanciation sociale et du port du masque impactent l’exercice de son activité. Il explique à cet égard que l’accueil de la clientèle à la porte d’entrée de son cabinet n’est pas possible en garantissant la distanciation requise et que l’obligation de porter un masque est en soi parfaitement incompatible avec le genre de service qu’il propose, qui vise un maximum de transparence et qui réclame de sa part de pouvoir lire sur les visages les émotions des patients. Il précise que son travail est en grande partie lié à l’émotionnel, à l’analyse de l’inconscient et aux communications non verbales, de sorte qu’il n’est pas possible de le réaliser à distance. Or, dans le cadre de l’assouplissement des mesures sanitaires entrées en vigueur le 26 juin 2021, le Conseil fédéral a notamment décidé que le port du masque n’était plus obligatoire au travail, les employeurs devant préciser quand et où le port du masque restait nécessaire en vue de protéger leurs employés (cf. communiqué de presse du Conseil fédéral du 23 juin 2021). Le recourant avait donc la possibilité de recevoir sa clientèle au mois d’août 2021 sans que le port du masque ne soit obligatoire. b) Le recourant se prévaut de la confidentialité liée à son activité et de l’impossibilité, pour cette raison, d’annoncer les cas de COVID et l’existence de cas contacts en vue d’une quarantaine, de même que de vérifier des certificats COVID. Contrairement à ce que laisse
- 10 entendre le recourant, le certificat COVID n’était pas requis sur le lieu de travail selon les dispositions fédérales (cf. FAQ – Domaines d’utilisation du certificat COVID du 23 juin 2021, établie par l’Office fédéral de la santé publique [ci-après : OFSP]). L’intimée relève en outre que les mesures prises au niveau cantonal ne concernaient pas le recourant et n’impliquaient par ailleurs pas la nécessité pour les patients d’être titulaire d’un certificat COVID. Quant à la collecte des données en vue d’un traçage, elle ne concernait pas les lieux de travail mais, à certaines conditions, les établissements accessibles au public, comme les restaurants notamment, et les manifestations (art. 10 al. 2 let. c de l’ordonnance COVID-19 situation particulière [ordonnance du 23 juin 2021 sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière ; RO 2021 379]). Cette mesure n’était donc pas susceptible d’impacter de quelque manière que ce soit l’activité du recourant. c) Le recourant a exposé qu’il devait activement créer et entretenir un réseau pour se faire connaître, expliquant qu’il est spécialisé dans un domaine qu’il qualifie « de niche », à savoir […] et […]. Il organisait notamment des formations en vue de se faire connaître. Il précise que la planification des formations se fait au moins six mois à l’avance et que, même en cas d’allègement des mesures, rien ne permettait d’assurer que de nouvelles mesures plus strictes ne seraient ensuite pas à nouveau appliquées, compte tenu de leur caractère aléatoire. Il faut relever qu’au mois d’août 2021, le recourant avait la possibilité d’organiser des formations, aucune mesure étatique ne l’en empêchant. S’il est compréhensible que l’organisation de tels événements doit être anticipée, il convient de rappeler que les assouplissements décidés par le Conseil fédéral avaient été annoncés le 23 juin 2021, soit plus d’un mois avant la période d’août 2021. En outre, le versement d’allocations pour perte de gain ne saurait intervenir pour la seule raison que le recourant a renoncé à organiser des formations compte tenu de la possibilité que de nouvelles mesures soient prises. Il avait en outre la
- 11 possibilité d’organiser des formations par vidéo-conférences, dans l’hypothèse où celles-ci ne pourraient pas se tenir en présentiel. d) Le recourant fait également valoir qu’il est l’auteur de plusieurs livres et que leur présentation dans des salons et sur des marchés régionaux lui permet de rencontrer d’éventuels futurs clients. Il relève que l’allègement des mesures concernant les événements culturels et littéraires ne permettait pas la tenue de tels événements rapidement, ceux-ci demandant une longue préparation. On ne saurait considérer que les mesures sanitaires prises en lien avec les événements culturels ont impacté l’activité de psychologue et psychothérapeute du recourant, faute de lien de causalité entre cellesci et l’exercice concret de son activité. Certes, il n’a pas pu utiliser ce genre de manifestations pour se faire connaître auprès de potentiels clients. Cela ne l’empêchait toutefois pas de prospecter d’éventuels clients par d’autres biais, notamment via l’Internet et les réseaux sociaux. On ne saurait quoi qu’il en soit considérer que les mesures prises en lien avec les manifestations culturelles ont significativement limité son activité. e) Le recourant explique que l’introduction des mesures de lutte contre le COVID-19 ont immédiatement eu pour effet de lui faire perdre tous ses clients en une seule semaine. Etant donné la nature de son travail, la nécessité de pouvoir garantir un accompagnement hebdomadaire sur le moyen et le long terme (plusieurs années) n’a plus été possible à cause des mesures du Conseil fédéral, qui pouvaient fluctuer rapidement et qui, même si elles pouvaient être réduites pour une période, étaient ensuite réintroduites et adaptées. Contrairement à ce que semble penser le recourant, les allocations pour perte de gain en cas de coronavirus n’ont pas pour but de pallier une baisse de chiffre d’affaires due à un contexte de reprise économique difficile ou à des attentes particulières de la clientèle. A cet égard, le choix que la majorité de ses clients aurait fait d’arrêter leur suivi sans le reprendre lorsque les mesures sanitaires le permettaient n’est pas
- 12 un élément qui doit conduire à une indemnisation par des allocations pour perte de gain. Il en va de même du choix de clients potentiels de ne pas entreprendre de processus thérapeutique auprès du recourant du seul fait que d’éventuelles futures mesures pourraient intervenir. A l’instar de l’intimée, il y a lieu de retenir que les réticences des clients du recourant ne sauraient être assimilées à des mesures des autorités qui justifieraient une indemnisation sur la base de l’art. 2 al. 3bis de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19. f) Finalement, la baisse de chiffre d’affaires significative que le recourant fait valoir pour le mois d’août 2021 – qui n’a au demeurant pas été établie par pièces – ne peut être directement imputée à des mesures fédérales ou cantonales consécutives à la situation sanitaire. Ainsi que le retient à bon droit l’intimée, les autorités n’avaient pratiquement plus imposé de restrictions à l’été 2021. C’est donc à juste titre que l’intimée a nié le droit du recourant à l’allocation pour perte de gain en cas de coronavirus pour le mois d’août 2021. 6. a) Le recours doit par conséquent être rejeté. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas gain de cause et a procédé sans mandataire qualifié (art. 61 let. g LPGA ; ATF 127 V 205 consid. 4b). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales prononce : I. Le recours est rejeté.
- 13 - II. La décision sur opposition rendue le 25 janvier 2022 par la C.________ est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : - M. N.________, - C.________, - Office fédéral des assurances sociales, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :