402 TRIBUNAL CANTONAL APG 27/20 - 7/2021 ZF20.039009 COUR D E S ASSURANCES SOCIALES _____________________________________________ Arrêt du 11 mars 2021 __________________ Composition : Mme D I FERRO DEMIERRE , présidente Mme Dessaux et M. Piguet, juges Greffière : Mme Monod * * * * * Cause pendante entre : C.________, à [...], recourante, représentée par Me Cédric Bossicard, avocat, à Martigny et CAISSE AVS DE LA FÉDÉRATION PATRONALE VAUDOISE, à Paudex, intimée. _______________ Art. 2 al. 1bis, let. c, al. 3, al. 3bis et al. 3ter ordonnance sur les pertes de gain COVID-19
- 2 - E n fait : A. La société C.________ (ci-après également : la société ou la recourante), sise à [...], a été inscrite au registre du commerce vaudois le [...] 2014, avec pour but « toute activité relative à la promotion, l’animation et la vente dans les domaines alimentaires et non alimentaires ; services de blanchisserie, exploitation de laveries automatiques ; toutes prestations de services dans le domaine des travaux domestiques » (cf. extrait du registre du commerce). Elle est affiliée depuis le 1er octobre 2014 auprès de la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise (ci-après : la Caisse ou l’intimée). B.D.________ en est l’unique associée gérante depuis le [...] 2017, ayant partagé cette fonction auparavant avec son conjoint, A.D.________. Par formulaire électronique non daté, C.________ a déposé une demande d’allocations pour perte de gain en cas de coronavirus dans le domaine de l’événementiel auprès de la Caisse, en faveur de ses deux dirigeants, soit son associée gérante et le conjoint de celle-ci, occupé dans l’entreprise. Etaient annexés à cette requête les certificats de salaires des intéressés et un extrait du registre du commerce vaudois. Par décision du 17 septembre 2020, la Caisse a nié le droit de la société à la perception d’allocations pour perte de gain en cas de coronavirus, estimant que son activité ne relevait pas du domaine de l’événementiel. Statuant sur une opposition du 25 septembre 2020, accompagnée d’un dossier destiné à justifier la perte d’activités dans le domaine de l’événementiel, la Caisse a confirmé sa décision du 17 septembre 2020 par décision sur opposition du 29 septembre 2020. B. C.________ a déféré la décision sur opposition précitée à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal par acte de recours du 6 octobre 2020. Elle a conclu à sa réforme dans le sens de l’octroi des allocations requises, mettant en évidence son activité d’organisation
- 3 d’événements, tels qu’expositions, jeux et animations. Etaient annexés, au titre de justificatifs, des factures relatives à des événements, antérieurs à 2020, organisés notamment dans des centres commerciaux, non renouvelés en raison de la pandémie, ainsi que nombre de courriels de partenaires, afférents à des expositions, animations, ateliers et jeux, lesquels avaient été reportés ou annulés. La Caisse a répondu au recours le 13 novembre 2020 et conclu à son rejet, se référant aux directives administratives applicables et au but statutaire de la société. Par réplique du 7 décembre 2020, C.________, désormais assistée de Me Cédric Bossicard, a maintenu ses conclusions. Elle a réitéré être active dans le domaine de l’événementiel, soulignant qu’elle se consacrait notamment à l’organisation de manifestations et d’animations (expositions, jeux et événements pédagogiques). Ses activités relevaient donc du domaine des parcs d’attraction, de l’organisation d’expositions et de foires, ainsi que des divertissements et activités récréatives. En outre, la société a observé que l’Administration fédérale des contributions (AFC) avait reconnu une part d’activité du domaine de l’événementiel, lui attribuant un taux de la dette fiscale nette (TDFN) de 2 % aux termes d’un décompte du 8 octobre 2019. Elle a enfin souligné que deux sociétés concurrentes, K.________Sàrl et L.________Sàrl, avaient bénéficié des allocations pour perte de gain en cas de coronavirus en faveur de leur personnel dirigeant. La Caisse a dupliqué le 25 janvier 2021, persistant à conclure au rejet du recours. Elle a fait valoir que les quelques animations mises en place dans des centres commerciaux apparaissaient insuffisantes pour considérer que la société déployait des activités du domaine événementiel, au vu de son but statutaire. Les sociétés concurrentes de C.________ étaient en revanche clairement actives dans ce registre, selon les extraits du registre du commerce vaudois, de sorte que l’argument de C.________ était dénué de pertinence.
- 4 - E n droit : 1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent aux allocations pour pertes de gain en lien avec le coronavirus, sous réserve de dérogations expresses (art. 1 de l’ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures en cas de pertes de gain en lien avec le coronavirus [ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, entrée en vigueur rétroactivement au 17 mars 2020 ; RS 830.31]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l'espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]). Il respecte pour le surplus les formalités prévues par la loi (art. 61, let. b, LPGA), de sorte qu'il est recevable. 2. Est querellé, en l’espèce, le droit aux allocations pour perte de gain en cas de coronavirus, requises par la société recourante en faveur de ses dirigeants, eu égard à la nature de ses activités. Singulièrement, se pose la question de savoir si la recourante est active dans le domaine de l’événementiel, les autres conditions du droit aux allocations litigieuses n’ayant pas été examinées par l’intimée. 3. a) Selon l’art. 2 al. 3, en relation avec l’art. 2 al. 1bis, let. c, de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, dans sa teneur du 17 mars 2020 (RO 2020 1257) au 16 septembre 2020 (RO 2020 3705), les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 LPGA ont droit à l’allocation perte de gain si elles sont assurées obligatoirement au sens de la LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10) et si elles subissent une
- 5 perte de gain en raison d’une mesure prévue à l’art. 6 al. 1 et 2 de l’ordonnance 2 COVID-19 (ordonnance du 13 mars 2020 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus ; RS 818.101.24 ; abrogée au 22 juin 2020 [RO 2020 2205]). b) Visant les « cas de rigueur », l’art. 2 al. 3bis, introduit le 19 juin 2020 avec effet rétroactif au 17 mars 2020 (RO 2020 2223), en relation avec l’art. 2 al. 1bis, let. c, de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, prévoit que les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 LPGA, mais qui ne sont pas concernées par l’art. 2 al. 3 précité, ont droit à l’allocation perte de gain si elles sont assurées obligatoirement au sens de la LAVS, si elles subissent une perte de gain en raison des mesures prises par le Conseil fédéral afin de lutter contre le coronavirus et si leur revenu déterminant pour le calcul des cotisations AVS de l’année 2019 se situe entre 10'000 fr. et 90'000 francs. c) Selon l’art. 2 al. 3ter de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, introduit le 1er juillet 2020 et prenant effet rétroactivement au 1er juin 2020 (RO 2020 2729), ont également droit à l’allocation, les personnes visées à l’art. 31, al. 3, let. b et c, LACI (loi du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage ; RS 837.0 ; position assimilable à un employeur) qui travaillent dans le domaine de l’événementiel pour autant qu’elles remplissent les conditions de revenu prévues à l’al. 3bis et qu’elles soient assurées obligatoirement à l’AVS. 4. a) L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a émis des lignes directrices relatives à l’application de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 dans la Circulaire sur l’allocation pour perte de gain en cas de mesures destinées à lutter contre le coronavirus (CCPG). b) De telles directives de l'OFAS ne créent pas de nouvelles règles de droit mais sont destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux, d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce, cela aussi
- 6 bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l’administration dont elles donnent le point de vue sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Cela ne signifie toutefois pas que le juge ne doive pas en tenir compte. Au contraire, il doit les prendre en considération lors de sa décision, lorsqu'elles offrent une interprétation satisfaisante des dispositions légales applicables et adaptée au cas d'espèce. Il ne s'en écarte que dans la mesure où les directives établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (ATF 145 V 84 consid. 6.1.1 et les références). 5. a) Un droit à l’allocation pour les pertes de gain COVID-19 a été introduit dès le 1er juin 2020 pour les personnes qui travaillent dans le domaine de l’événementiel et qui ont une position assimilable à celle d’un employeur, ainsi que pour leurs conjoints ou leurs partenaires enregistrés qui travaillent dans l’entreprise (cf. consid. 3c ci-dessus). Jusqu’au 31 mai 2020, ces personnes ont pu percevoir une indemnité pour réduction de l’horaire de travail. A partir du 1er juin 2020, elles peuvent faire valoir un droit à l’allocation pour les pertes de gain COVID-19 à condition que le revenu de leur activité lucrative soumis aux cotisations l’AVS en 2019 soit compris entre 10'000 fr. et 90'000 francs (cf. Avantpropos à la version 6 de la CCPG, valable à partir du 17 mars 2020 – état au 3 juillet 2020). b) Selon le chiffre 1041.5 CCPG, l’extrait détaillé du registre du commerce sert à prouver l’appartenance au domaine de l’événementiel. En outre, la caisse de compensation tient compte des informations fournies par la personne qui dépose la demande (autodéclaration). La liste contenue à l’Annexe I de la CCPG peut aider à déterminer l’appartenance au domaine de l’événementiel. c) Le chiffre 1050.2 CCPG rappelle que, pour les personnes qui travaillent dans le domaine de l’événementiel et qui ont une position
- 7 assimilable à celle d’un employeur, ainsi que pour leurs conjoints, le droit prend naissance le 1er juin 2020. d) L’Annexe I de la CCPG souligne qu’une liste sert d’aide pour déterminer l’appartenance au domaine de l’événementiel ; l’énumération qui y est contenue n’est pas exhaustive. Les conditions d’octroi doivent être vérifiées au cas par cas. Dite liste est notamment libellée comme suit : « Activités susceptibles de relever du domaine de l’événementiel : Traiteurs Cette catégorie comprend les services contractuels consistant à fournir la restauration lors de manifestations particulières dans un lieu spécifié par le client. Organisateurs de foires, d’expositions et de congrès Cette catégorie comprend l’organisation, la gestion et la promotion de manifestations telles que des foires, des congrès, des conférences et des réunions, avec ou sans administration et mise à disposition de personnel chargé de l’utilisation des installations sur place. Prestations destinées aux arts de la scène Cette catégorie comprend les activités liées à la production et à la représentation de pièces de théâtre, opéras, concerts, spectacles de danse et autres spectacles mis en scène (par des metteurs en scène, producteurs, scénographes, machinistes, éclairagistes, etc.). Exploitation d’établissements culturels et de loisirs Cette catégorie comprend l’exploitation de salles de concert, de théâtres et d’autres espaces destinés à des productions artistiques. Parcs d’attractions et parcs à thèmes Cette catégorie comprend l’exploitation de diverses attractions telles que manèges, toboggans aquatiques, jeux, spectacles, expositions thématiques et aires de pique-nique. Prestations ayant trait au divertissement et aux activités récréatives Cette catégorie comprend diverses activités liées au divertissement et aux loisirs qui n’ont pas été mentionnées ailleurs (hormis parcs d’attractions et parcs à thèmes) : - Exploitation de machines à sous - Activités proposées dans des parcs récréatifs et de loisirs (hors hébergement) - Exploitation d’installations de transport destinées aux loisirs et à la récréation, par ex. ports de plaisance - Exploitation de domaines skiables - Location d’équipements nécessaires à des activités récréatives, de divertissement et de loisirs
- 8 - - Salons et foires commerciales destinées aux activités récréatives et de loisirs - Activités de plage, y compris location de vestiaires, de casiers, de chaises longues, etc. - Exploitation de dancings et de discothèques (sans vente de boissons) - Production ou organisation d’événements en direct, hormis manifestations artistiques et sportives, avec ou sans mise à disposition d’installations. » 6. a) En l’espèce, le but statutaire de la société recourante, ainsi d’ailleurs qu’il ressort de l’extrait du registre du commerce correspondant, ne peut être en soi assimilé au domaine de l’événementiel, comme l’a relevé, à juste titre, l’intimée, même s’il mentionne le domaine de l’animation. Pour rappel, la société a pour but la promotion, l’animation et la vente dans les domaines alimentaires et non alimentaires, des services de blanchisserie et l’exploitation de laveries automatiques, ainsi que toutes prestations de services dans le domaine des travaux domestiques. Ce libellé est d’ailleurs très différent du but inscrit au registre du commerce des principales sociétés concurrentes de la recourante. En effet, force est de constater, à l’instar de l’intimée, que les extraits relatifs à K.________Sàrl et L.________Sàrl mentionnent expressément des activités du domaine de l’événementiel, ce qui n’est le cas ni de l’inscription au registre du commerce, ni des statuts de la recourante. Elle ne saurait par conséquent tirer aucun argument en sa faveur des buts de ses concurrentes, tels qu’inscrits au registre du commerce. b) Il convient cela étant d’examiner le dossier produit par la recourante auprès de l’intimée, ainsi qu’auprès de la Cour de céans, lequel contient nombre de pièces destinées à démontrer son activité dans le domaine de l’événementiel. aa) La pièce 7 du bordereau de l’intimée contient en particulier un tirage d’une présentation de la société recourante, intitulée « Justification événementielle ». La recourante y indique être « une agence assurant et créant des événements [...], qui collabore avec diverses institutions et spécialistes de l’événementiel de grandes coopératives romandes ». Ce document ne constitue manifestement pas une preuve en soi de l’activité effective de la société dans le domaine concerné.
- 9 bb) La société a également fourni des exemplaires de factures datées de 2018 et 2019 pour des animations durant la période pascale 2019, ainsi que d’un décor et d’un jeu durant le [...] 2018, dans des centre commerciaux (cf. factures établies en 2018 et 2019 à l’attention des Société F.________ et Société N.________). En outre, ont été produits des échanges de courriels ayant trait à des offres fermes pour des animations dans des centres commerciaux, pour des jubilés, ainsi que des ateliers ludiques à visée éducative (cf. échanges avec la Société F.________, la Société N.________, la société Société H.________ et J.________). La recourante relève que les animations concernées, planifiées en 2020, n’ont pu avoir lieu en raison de la pandémie. Ces éléments apparaissent toutefois insuffisants, à eux seuls, pour étayer des activités événementielles effectives de la recourante, dans la mesure où on ne dispose pas des contrats éventuellement conclus avec ses partenaires. cc) Enfin, la recourante se prévaut du décompte de l’AFC du 8 octobre 2019, lequel retient un TDFN à la fois pour l’activité événements, festivités, congrès, foires (à hauteur de 2 %) et le nettoyage de textiles (à hauteur de 5,1 %). Ce décompte apparaît constituer un indice concret et fiable d’une activité déployée dans le cadre événementiel, au sens entendu par l’art. 2 al. 3ter de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 et l’Annexe I de la CCPG. c) On peut ajouter qu’il ressort du site internet de la recourante (https://www.[...].ch) que celle-ci est active dans la promotion commerciale. Elle propose un concept clé en main de promotion, d’animation commerciale et de jeux, ainsi que de marketing pour vendre et mettre en avant un produit, une marque ou une activité. Reste donc à déterminer si les éléments produits par la recourante, dans leur ensemble, ainsi que sa présentation publique sur internet, permettent d’admettre une activité du registre événementiel. 7. a) A la lecture de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID- 19, de la CCPG et de son Annexe I, il n’apparaît pas que des activités dans
- 10 l’événementiel commercial ou dans l’événementiel marketing aient été expressément exclues. L’Annexe I, laquelle précise ne pas être exhaustive, mentionne d’ailleurs notamment des organisations d’exposition, des salons et des foires commerciales, destinées aux activités de divertissements et de loisirs. b) Dès lors, compte tenu de l’ensemble des pièces du dossier, on peut conclure que l’activité de promotion et d’animation commerciale, effectivement déployée par la recourante, peut être prise en compte en qualité d’activité du domaine de l’événementiel, en vertu de l’art. 2 al. 3ter de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 et de l’Annexe I de la CCPG. c) En l’état, on ignore toutefois si la recourante remplit la condition afférente au revenu déterminant pour le calcul des cotisations AVS de l’année 2019, lequel doit se situer entre 10'000 fr. et 90'000 fr. pour ouvrir le droit au versement des allocations pour perte de gain en application de l’art. 2 al. 3bis de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID- 19. On ignore également les montants respectifs des revenus que la société dégage, d’une part, de ses activités de promotion et d’animation commerciales, d’autre part, de ses activités sans lien avec le domaine de l’événementiel (services de blanchisserie, exploitation de laveries automatiques et services dans le domaine des travaux domestiques). La Cour de céans n’est donc pas en mesure, à ce stade, de statuer plus avant sur le droit au versement des allocations pour perte de gain COVID-19 en faveur de la recourante. 8. a) Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la décision sur opposition querellée réformée, en ce sens que la recourante remplit la condition de l’art. 2 al. 3ter de l’ordonnance, puisqu’elle peut être reconnue comme active, à tout le moins partiellement, dans le domaine de l’événementiel. La cause doit être, au surplus, renvoyée à l’intimée pour examen des autres conditions du droit aux allocations pour perte de gain, notamment pour détermination du revenu déterminant pour le calcul des cotisations AVS de l’année 2019, ainsi que de la part du
- 11 revenu de la recourante effectivement dévolue à des activités du domaine de l’événementiel. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020). c) La recourante, obtenant gain de cause avec l’assistance d’un mandataire professionnel, peut prétendre une indemnité de dépens (art 61 let. g LPGA), arrêtée en l’occurrence à 1'000 fr. et portée à la charge de l’intimée. Par ces motifs, la Cour des assurances sociales prononce : I. Le recours est admis. II. La décision sur opposition rendue le 29 septembre 2020 par la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise est réformée, en ce sens que C.________ remplit la condition de l’art. 2 al. 3ter de l’ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures en cas de pertes de gain en lien avec le coronavirus, quant à une activité déployée dans le domaine de l’événementiel. III. La cause est au surplus renvoyée à la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise pour complément d’instruction dans le sens des considérants. IV. Il n’est pas perçu de frais judiciaires. V. La Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise versera à C.________ une indemnité de 1'000 fr. (mille francs), à titre de dépens.
- 12 - La présidente : La greffière :
- 13 - Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à : - Me Cédric Bossicard, à Martigny (pour C.________), - Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise, à Paudex, - Office fédéral des assurances sociales, à Berne. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :