TRIBUNAL CANTONAL 269 PE08.000927-ACO COUR D ’ APPEL PENALE ______________________________ Audience du 11 novembre 2016 __________________ Composition : M. STOUDMANN , président M. Battistolo et Mme Bendani, juges Greffière : Mme Paschoud-Wiedler * * * * * Parties à la présente cause : Ministère public, représenté par le Premier procureur de l'arrondissement de La Côte, appelant, A.S.________ Sàrl, partie plaignante, représentée par Me Laurent Savoy, conseil de choix à Lausanne, appelante, et L.________, prévenu, représenté par Me Olivier Boschetti, défenseur d’office à Lausanne, intimé, N.________, prévenue, représentée par Me Stéphane Ducret, défenseur d'office à Lausanne, intimé.
- 11 - La Cour d’appel pénale considère : E n fait : A. Par jugement du 9 février 2016, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de La Côte a libéré L.________ et N.________ du chef de d’accusation de gestion déloyale, faux dans les titres et faux dans les certificats (I et II), renvoyé A.S.________ Sàrl à agir par la voie civile à l’encontre de N.________ et L.________ (III), rejeté les conclusions en dépens pénaux prises aux débats par la partie plaignante (IV), fixé l’indemnité allouée à Me Olivier Boschetti, défenseur d’office de L.________, par 12'456 fr. 70, TVA et débours compris, sous déduction d’une avance versée par le Ministère public en cours d’enquête de 2'700 fr., soit 9'756 fr. 70 (V), fixé l’indemnité allouée à Me Stéphane Ducret, défenseur d’office de N.________, par 11'858 fr. 40, TVA et débours compris, sous déduction d’une avance versée par le Ministère public en cours d’enquête de 4'700 fr., soit 7'158 fr. 40 (VI), et laissé les frais, comprenant les indemnités aux défenseurs d’office aux chiffres V et VI, à la charge de l’Etat (VII). B. a) Par courrier du 18 février 2016, le Ministère public de l’arrondissement de La Côte a annoncé faire appel de ce jugement. Par déclaration d’appel du 11 mars 2016, il a conclu à ce que N.________ et L.________ soient reconnus coupables de gestion déloyale et de faux dans les titres, à ce que L.________ soit condamné à une peine privative de liberté de 2 ans avec sursis pendant 5 ans, à ce que N.________ soit condamnée à une peine privative de liberté de 18 mois pendant 3 ans, et à ce que les frais d’appel et de première instance soient mis à la charge des prévenus par moitié chacun y compris les honoraires à titre de défense d’office pour autant que leur situation financière respective permette d’y faire face (428 CPP).
- 12 b) Par lettre du 22 février 2016, A.S.________ Sàrl a annoncé faire appel de ce jugement. Par déclaration du 14 mars 2016, elle a conclu à sa réforme selon le dispositif suivant : « I. reconnaît L.________ coupable de gestion déloyale qualifiée et de faux dans les titres ; Il. reconnaît N.________ coupable de gestion déloyale qualifiée et de faux dans les titres ; III. condamne L.________ à une peine privative de liberté à fixer à dire de justice ; IV. condamne N.________ à une peine privative de liberté à fixer dire de justice ; V. dit que N.________ et L.________ sont solidairement débiteurs de la société A.S.________ Sàrl et lui doivent paiement d'un montant de 55'000 fr. à titre de dépens pénaux ; à titre subsidiaire, N.________ est débitrice de la société A.S.________ Sàrl et lui doit paiement d'un montant de 55’000 fr. à titre de dépens pénaux, L.________ étant de son côté débiteur de la société A.S.________ Sàrl et lui devant paiement d'un montant de 55'000 fr. à titre de dépens pénaux ; VI. dit que N.________ et L.________ sont solidairement débiteurs de la société A.S.________ Sàrl et lui doivent paiement d'un montant de 570'342 fr. 84, soit USD 507'404.18, avec intérêt à 5% l'an dès le 31 décembre 2007, en guise de réparation du dommage civil ; à titre subsidiaire N.________ est débitrice de la société A.S.________ Sàrl et lui doit paiement d'un montant de 570'342 fr. 84, soit USD 507'404.18 avec intérêt à 5% l'an dès le 31 décembre 2007, du chef de la réparation du dommage civil, L.________ étant débiteur de la société A.S.________ Sàrl et lui devant paiement d'un montant de 570'342 fr. 84, soit USD 507'404.18 avec intérêt à 5% l'an dès le 31 décembre 2007, du chef de la réparation du dommage civil ; à titre très subsidiaire, il est donné acte de ses réserves civiles à la société A.S.________ Sàrl. VII. fixe l'indemnité allouée à Maître Olivier Boschetti, défenseur d'office de L.________, par 12'456 fr. 70 (douze mille quatre cent cinquante-six francs et septante centimes), TVA et débours compris, sous déduction d'une avance versée par le Ministère public en cours d'enquête
- 13 de 2'700 fr. (deux mille sept cent francs), soit 9'756 fr. 70 ( neuf mille sept cent cinquante-six francs et septante centimes) ; VIII. fixe l'indemnité allouée à Maître Stéphane Ducret, défenseur d'office de N.________, par 11'858 fr. 40 (onze mille huit cent cinquante-huit francs et quarante centimes), TVA et débours compris, sous déduction d'une avance versée par le Ministère public en cours d'enquête de 4'700 fr. (quatre mille sept cent francs), soit 7'158 fr. 40 (sept mille cent cinquante-huit francs et quarante centimes); IX. met les frais de première instance à la charge de L.________ et de N.________ par moitié chacun, y compris les honoraires à titre de défense d'office, ce dernier montant n'étant dû pour autant que la situation financière respective des prévenus permet d'y faire face (art. 428 CPP). » Elle a encore conclu à ce que les frais d’appel soient mis à la charge des prévenus par moitié chacun y compris les honoraires des défenseurs d’office pour autant que leur situation financière respective permettre d’y faire face (428 CPP). c) Dans ses déterminations du 7 novembre 2016, L.________ a conclu au rejet des appels présentés par le Ministère public de l’arrondissement de La Côte et par A.S.________ Sàrl, ainsi qu’à la confirmation du jugement attaqué. C. Les faits retenus sont les suivants : 1. 1.1 L.________ est né le [...] 1969 à [...], en France, pays dont il est ressortissant. Divorcé, il a une fille à charge, pour laquelle il paie une contribution d'entretien de 1'000 euros par mois. Actuellement employé auprès de la [...], il réalise un salaire annuel net d’environ 100'00 francs. Il est domicilié en France, à [...], où il vit seul. Son loyer mensuel est de 1'500 fr. et son assurance maladie s'élève à 600 fr. par mois. Quant à ses impôts, ils représentent le 35% de son salaire. Il n'a ni dettes ni poursuites et n'a pas de fortune.
- 14 - Son casier judiciaire suisse mentionne qu’il a été condamné le 7 mars 2006 par le Juge d’instruction de Lausanne à une peine d’emprisonnement de 30 jours avec sursis pendant 3 ans et à 800 fr. d’amende pour violation des règles de la circulation routière. 1.2 N.________ est née le [...] 1982 à [...], en France, pays dont elle est ressortissante. Mariée, elle vit avec son époux et sa fille de 11 mois, à [...], commune française. Au bénéfice d'une licence française en gestion des administrations, elle vient de trouver un emploi – après deux ans de chômage – auprès du groupe [...] en qualité de coordinatrice administrative pour un salaire annuel brut de 90'000 francs. Son loyer s'élève à 1'100 EUR. Elle ne paie pour l'instant pas d'assurance-maladie, car elle est prise en charge par la Sécurité sociale française. Elle n'a ni dettes ni poursuites et n'a pas de fortune. Son casier judiciaire suisse est vierge de toute inscription. 2. a) En avril 2007, L.________ et N.________ ont fondé ensemble la société H.________ SA ayant pour but la fourniture de services financiers et le service de gestion d'investissement et de fortune (P. 6/1). Les deux intéressés étaient associés pour une demie chacun et étaient au bénéfice de la signature individuelle. Avant de s’associer, N.________ et L.________ avaient au préalable travaillé au sein de la société B.________ SA. Lorsqu’ils ont créé H.________ SA, ils ont repris les locaux et le matériel de B.________ SA et ont continué leur nouvelle activité avec quelques anciens clients, dont A.S.________ Sàrl, qu'ils avaient eux-mêmes alors approchée dans le cadre de leur ancienne fonction. Au sein de H.________ SA, L.________ occupait le rôle de trader, alors que N.________ s'occupait du volet administratif et de gestion, assurant en particulier le back-office et la comptabilité. La rémunération perçue par les prévenus comportait une part fixe et une part variable. L.________ a indiqué qu'il percevait un salaire moyen mensuel compris
- 15 entre 7'000 fr. et 8'000 fr., alors que N.________ a indiqué qu'elle percevait environ 5'000 fr. en tout et pour tout. H.________ SA fonctionnait en qualité de « introducing broker ». En cette qualité, elle donnait au nom et pour le compte du client des ordres d’achat et de vente à un « broker » basé aux Etats-Unis, en l’espèce Z.________. Les fonds qui permettaient les transactions boursières étaient déposés auprès d'une société tierce. b) Le 8 juin 2007, A.S.________ Sàrl, représentée par B.S.________, a signé avec H.________ SA une procuration qui avait but d’autoriser celle-ci à procéder aux achats et aux ventes d’options sur le compte ouvert auprès de Z.________ selon une convention annexe (P. 6/13 et 6/15). Il ressort en particulier de cette convention ce qui suit : « Ad Article 1 - Pouvoirs 1.1 Le Client autorise H.________ SA à effectuer, au nom et pour le compte du Client et au profit et aux seuls risques et périls du Client, sur tous les avoirs et titres du Client déposés sur le Compte, les opérations d'achat et de vente des valeurs suivantes : (…) 1.5 Le Client acceptera toutes les décisions que prendra H.________ SA relatives aux opérations à effectuer par H.________ SA (achats et ventes d'options) et assumera seul les risques importants de pertes encourus sur le marché des options en rapport à ses investissements. (…) Ad Article 2 - Risques 2.1 Le Client confirme en signant les présentes conditions qu'il connaît les particularités des transactions sur instruments dérivés, en particulier leur nature hautement spéculative et le risques élevé de pertes importantes qu'elles comportent. 2.2 Le Client est en particulier rendu attentif au fait que, en tant qu'acheteur d'une option, s'expose au danger de perdre la totalité
- 16 des capitaux engagés (prix de l'option) et il l'accepte pour le cas où il se réaliserait. (…) ». L’art. 3.1 de cette convention prévoyait en outre une commission forfaitaire de 10 USD en faveur de H.________ SA pour chaque contrat d'option effectué au nom de A.S.________ Sàrl (art. 3.1 P. 6/13). Il était par ailleurs convenu que B.S.________ souhaitait que l’objectif d’investissement soit spéculatif en ce sens que le but recherché était l’augmentation de la valeur des investissements (P.6/3). De plus, le descriptif des activités de H.________ SA exposait que sa technique d' « optimisation » résidait dans l'usage du « day trading », du « scalping » ou du « swing-trading », soit des opérations à très court terme sur des produits dérivés caractérisés par « un rendement illimité associé à un risque limité à la prime engagée ». De fait, L.________ pratiquait essentiellement le « day trading », ce dont B.S.________ avait été informé. c) Au 8 juin 2007, l’extrait du compte des avoirs de A.S.________ Sàrl permettant les transactions boursières indiquait la somme de 536'533, 72 USD en tenant compte du solde à la date d’opération ou de 499 333, 80 EUR, en tenant compte du solde à la date du règlement (P. 6/14). A noter que cet argent avait initialement été géré par la société B.________ SA depuis le 22 mars 2007, jusqu’à sa reprise le 8 juin 2007 par H.________ SA. d) Dans le cadre de ce mandat, N.________ et L.________ ont procédé à une multitude d’achats et de ventes d’options pour le compte de leur cliente. Malgré les pertes importantes que subissait A.S.________ Sàrl suite à ces transactions, ils se sont versés des commissions disproportionnées et ont obtenu pour leur société un montant total de 98’170 USD de fin juin à décembre 2007 alors que A.S.________ Sàrl n’a récupéré que 48'000 fr. sur le total du montant investi. De la somme des commissions de 98'170 USD, un quart, soit 23'042 USD, a servi à couvrir
- 17 les intervenants externes, le solde correspondant au total des commissions effectivement perçues par H.________ SA. e) Par courrier du 8 novembre 2007, B.S.________ a informé H.________ SA qu’il souhaitait que les positions ouvertes soient soldées. Les prévenus ont poursuivi leurs opérations d'achats ventes d'options jusqu'à épuisement total du capital initial versé par A.S.________ Sàrl. f) Enfin, dans les circonstances décrites ci-dessus, les prévenus ont adressé un seul décompte à la société A.S.________ Sàrl en indiquant faussement un état des valeurs détenues au 6 septembre 2007 de 336'364,51 USD (P. 6/16) alors que celui-ci était en réalité de 275'179,88 USD valeur au 31 août 2007 selon extrait de compte de la société Z.________ (P 6/24). B.S.________, pour A.S.________ Sàrl, a déposé plainte le 10 janvier 2008. E n droit : 1. 1.1 Interjetés dans les formes et délai légaux (art. 399 CPP [Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 ; RS 312.0]), par des parties ayant la qualité pour recourir, contre le jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), les appels du Ministère public et de A.S.________ Sàrl sont recevables. 1.2 Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié (al. 3 let.
- 18 a), pour constatation incomplète ou erronée des faits (al. 3 let. b) et pour inopportunité (al. 3 let. c).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement. L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement de l’appel (art. 389 al. 3 CPP ; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012). 2. 2.1 Le Ministère public requiert la condamnation de N.________ et L.________ pour gestion déloyale. Il fait valoir en substance que les prévenus ont multiplié les opérations d’achat et de vente dans le but d’obtenir les commissions forfaitaires dues pour chaque contrat d’option (barratage) et qu’ils ont privilégié leurs propres intérêts au détriment de la plaignante en s’octroyant des commissions excessives. Il invoque encore que les prévenus n’ont pas respecté leur devoir d’information, de conseil et de mise en garde selon l’art. 398 al. 2 CO, ou alors de manière tronquée, de sorte que la plaignante ne pouvait pas prendre les mesures idoines pour préserver son patrimoine et qu’elle avait été laissée dans l’ignorance de l’importance de la rémunération des intéressés. Le Parquet fait également valoir que les fonds sous gestion ont diminué de manière linéaire, alors que le montant des commissions que les prévenus se versaient ont atteint un montant total considérable, soit 13,8% du capital confié. Enfin, le Procureur relève que les explications données par L.________ selon lesquelles les pertes seraient dues à la crise des subprimes ne sont pas convaincantes.
- 19 - A.S.________ Sàrl fait valoir quant à elle un dommage de 570'342 fr. 84. Elle s’est référée à l’argumentation du Ministère public pour le surplus. 2.2 L'art. 158 CP punit celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés (ch. 1 al. 1). Le cas de la gestion déloyale aggravée est réalisé lorsque l'auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ch. 1 al. 3). Sur le plan objectif, il faut, donc, que l'auteur ait un devoir de gestion ou de sauvegarde, qu'il ait violé une obligation qui lui revient en cette qualité et qu'il en soit résulté un dommage. Sur le plan subjectif, il faut qu'il ait agi intentionnellement; le dol éventuel suffit, mais il doit être caractérisé. 2.3 L'infraction réprimée par l'art. 158 ch. 1 CP ne peut être commise que par une personne qui revêt la qualité de gérant. Selon la jurisprudence, il s'agit d'une personne à qui incombe, de fait ou formellement, la responsabilité d'administrer un complexe patrimonial non négligeable dans l'intérêt d'autrui (ATF 129 IV 124 consid. 3.1 p. 126). La qualité de gérant suppose un degré d'indépendance suffisant et un pouvoir de disposition autonome sur les biens administrés. Ce pouvoir peut aussi bien se manifester par la passation d'actes juridiques que par la défense, au plan interne, d'intérêts patrimoniaux, ou encore par des actes matériels, l'essentiel étant que le gérant se trouve au bénéfice d'un pouvoir de disposition autonome sur tout ou partie des intérêts pécuniaires d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise (ATF 123 IV 17 consid. 3b p. 21). Le gérant de fortunes constitue un exemple type de gérant au sens de l'art. 158 CP. La doctrine admet que « l'introducing broker », à
- 20 savoir l'intermédiaire entre le client investisseur et le gestionnaire (broker), revêt la qualité de gérant, même si les fonds à gérer ne passent pas par son intermédiaire, mais que celui-ci est habilité à donner des ordres d'achat ou de vente au broker pour le compte de l'investisseur (TF 6B_967/2013 du 21 février 2014 consid. 3.1). 2.4 Pour qu'il y ait gestion déloyale, il faut que le gérant ait violé une obligation liée à la gestion confiée (ATF 123 IV 17 consid. 3c p. 22). Le comportement délictueux consiste à violer le devoir de gestion ou de sauvegarde. Pour dire s'il y a violation, il faut déterminer concrètement le contenu du devoir imposé au gérant. Cette question s'examine au regard des rapports juridiques qui lient le gérant aux titulaires des intérêts pécuniaires qu'il administre, compte tenu des dispositions légales ou contractuelles applicables (TF 6B_967/2013 précité) 2.5 La notion de dommage au sens de la gestion déloyale doit être comprise comme pour les autres infractions contre le patrimoine, en particulier l'escroquerie (ATF 122 IV 279 consid. 2a). Ainsi, le dommage est une lésion du patrimoine sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une nondiminution du passif, mais aussi d'une mise en danger de celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique (ATF 129 IV 124 consid. 3.1.; 123 IV 17 consid. 3d). Il n'est pas nécessaire que le dommage corresponde à l'enrichissement de l'auteur, ni qu'il soit chiffré; il suffit qu'il soit certain (TF 6B_986/2008 du 20 avril 2009, consid. 4.1). 2.6 L’art. 398 al. 2 CO (Code des obligations du 11 mars 1911 ; RS 220), qui prévoit que le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat, s’applique la gestion de fortune (ATF 124 III 155). Le devoir de fidélité oblige le mandataire à s'abstenir de toute démarche qui pourrait nuire aux intérêts de son mandant. Le gérant doit éviter tout agissement qui cause un préjudice au client. Ainsi, il ne peut
- 21 pas entreprendre des placements inutiles dans le seul but de débiter à ce dernier des commissions pour les transactions effectuées. Il ne peut effectuer des mouvements dans le portefeuille du client qui ne se justifient nullement au vu des intérêts de celui-ci, mais qui ont pour unique but de fonder des commissions, ce que la pratique qualifie de "churning " ou barattage. Un tel procédé, qui porte gravement atteinte aux intérêts du client, a été considéré comme tombant sous le coup de l'art. 158 CP (TF 6B_967/2013 précité). En particulier, les conseillers ou intermédiaires en investissement qui sont spécialisés dans le négoce en bourse de produits dérivés sont soumis, à côté d'un devoir d'information, à un devoir de conseil et de mise en garde. Ces devoirs existent non seulement lors des pourparlers, mais également pendant l'exécution du contrat. Ainsi, le gérant est tenu de renseigner le client quand certains faits nouveaux pourraient amener le client soit à retirer le mandat, soit à en préciser le contenu. Il doit notamment informer le client sur toutes les pertes importantes survenues, sur les risques de conflits d'intérêts ou sur des changements de politique dans les placements. Il doit avertir le client si l'importance de la rémunération est telle qu'elle influe sur le résultat de la gestion (TF 6B_967/2013 du 21 février 2014, consid. 3.2.1 et les réf. citées). La jurisprudence a eu en outre l’occasion de préciser que tombait sous le coup de la gestion déloyale, le comportement de celui qui, sans se livrer à du barattage, occasionne un nombre indésirable d’opérations dont il résulte des commissions disproportionnées par rapport au capital investi. Pour juger de la disproportion, il faut appliquer le taux appliqué aux taux habituellement applicables qui se situent entre 0,3 à 1% du capital investi ou entre 7 et 15% du bénéficie (TF 6B_967/2013 du 21 février 2014, consid. 3.2.1). 2.7 Le « day trading » est la pratique consistant à acheter et à vendre des produits financiers pendant une même séance boursière avec l'espoir que tout au long de la journée le prix continuera à s'élever ou à
- 22 diminuer. Les fluctuations du cours du titre permettent ainsi des bénéfices ou des pertes rapides. Les produits les plus échangés sont les actions, les options, les contrats à terme et des devises. La technique consistera à réaliser de petites plus-values en utilisant un fort effet de levier et en multipliant les transactions afin de maximiser le rendement. 2.8 En l’espèce, il ressort du dossier que la relation entre les parties relève de la gestion de fortune dans la mesure où L.________ agissait en tant que « intoducing broker » pour le compte de A.S.________ Sàrl. La position de garant des prévenus ne fait donc aucun doute. L.________ ne tenait aucun registre précis de ses transactions, mis à un part un « book » (P. 6/18), dont il admet lui-même qu’il ne reflète pas la réalité (PV aud. 3, R. 7). Avec l’aide d’un ami, B.S.________ a tenté de reconstituer les transactions opérées par les prévenus en allant consulter le site de la banque dépositaire (P. 6/23). L.________ ne semble pas contester ce décompte (PV aud. 3, R. 8), il y sera donc fait référence dans le cadre de l’examen qui suit. En premier lieu, l’analyse du « book » et du décompte établi par la plaignante permet de constater qu’entre le mois de juin et de décembre 2007, H.________ SA a perçu à titre de commissions la somme de 98'170 USD, dont une part d’environ 23'042 USD a servi à couvrir les frais des intervenants externes. Les commissions que la société s’est versée, représentent plus de 13 % des fonds confiés par A.S.________ Sàrl, soit largement plus de ce qui est admis par la jurisprudence (TF 6B_697 du 21 février 2014, consid. 3.2.1). Ensuite, on constate que le mode opératoire de H.________ SA ne pouvait pas servir les intérêts de la lésée. Le décompte présenté révèle en effet un nombre considérable d’opérations, qui ont connu des fortunes diverses. Parfois, un titre était acquis, puis revendu au cours de la même séance boursière, avec un bénéfice de quelques centaines de francs, amputé toutefois de la commission de H.________ SA. Parfois, la commission absorbait totalement
- 23 le bénéfice réalisé. Parfois encore, l’opération de revente se soldait par une perte du capital, mais générait toute de même le prélèvement d’une commission au bénéfice de H.________ SA. Il ressort ainsi de cet examen, que la stratégie mise en place par L.________, si tant est qu’il y en est une, ne pouvait en aucun cas être profitable à la plaignante puisque les nombreuses opérations légèrement bénéficiaires, voyaient le profit en grande partie consommé par les commissions, et que ces commissions aggravaient d’autant plus les pertes souvent substantielles de fonds de la plaignante. En définitive, les opérations à pertes ont été plus importantes que les celles permettant de réaliser un gain, surtout que ce gain était encore amputé de la commission, ce qui explique l’évolution défavorable des fonds sous gestion. C’est donc bien le mécanisme mis en œuvre par les prévenus qui a structurellement provoqué la perte de patrimoine de la plaignante, et non l’évolution conjoncturelle accidentellement défavorable. Malgré ce constat, il n’est pas possible de retenir que les prévenus ont pratiqué du « barattage ». En effet, il n’est pas établi qu’ils aient procédé à des multitudes d’opérations sans justification. La pratique du « day-trading », méthode convenue entre les parties, impliquait nécessairement une grande quantité d’opérations d’achat et de revente de titres à l’intérieur d’une même séance boursière. Même s’il est vrai que L.________ ne semblait pas avoir de stratégie concrète, il ne ressort pas clairement qu’il ait multiplié les opérations vainement. Par contre, on constate que les prévenus se sont versés des commissions totalement disproportionnées par rapport au capital investi et aux pertes subies par la plaignante, sans que cela ne les ait inquiétés un seul instant. Au contraire, ils se sont accommodés de la situation et n’ont pas cherché à changer leur pratique. Ils n’ont pas adopté leur système de commissionnement qui entraînait des commissions excessives et empêchait donc toute fructification du capital. Les prévenus ont également violé leur devoir d’information, de conseil et de mise en garde envers A.S.________ Sàrl en ne lui signalant pas
- 24 les pertes conséquentes qu’elle subissait. Le fait d’avoir téléphoné à la plaignante à plusieurs reprises pour l’informer globalement de la situation ne permettait pas à cette dernière de saisir toute l’ampleur de la situation. En outre, même si l’état du compte était disponible sur internet, cela supposait que la plaignante prenne elle-même l’initiative de se renseigner, ce qui n’est pas admissible. On devait attendre des prévenus qu’ils prennent eux-mêmes contact avec leur cliente pour l’aviser de l’évolution défavorable de la situation et de l’incidence des commissions sur celle-ci, ce qu’ils n’ont pas fait. Le comportement des prévenus a ainsi entraîné un dommage pour la plaignante qui a vu son capital investi diminuer de manière drastique. L’intention des prévenus ne peut être niée. Les intimés savaient qu'ils agissaient en tant que gérant de fortune et ils s'étaient forcément rendu compte que leur stratégie, du fait du nombre considérable d’opérations, avait pour effet secondaire l'augmentation des commissions, alors même que le capital diminuait. Ils ont néanmoins poursuivi dans cette voie, sans avertir la plaignante. Ils ont donc agi intentionnellement, au moins sous la forme du dol éventuel. Cela vaut évidemment pour L.________ qui pensait lui-même les ventes. Mais tel est également le cas de N.________, qui s’occupait des aspects financiers et comptables de H.________ SA, dont elle connaissait ainsi le détail de l’activité. Elle a constaté l’évolution de la fortune confiée et était fréquemment en contact avec B.S.________. Elle a consacré son énergie à la poursuite des activités de H.________ SA, dont le caractère délictueux ne pouvait pas lui échapper. La circonstance aggravante de l’art. 158 ch. 1 al. 3 CP est réalisée dès lors que la stratégie des prévenus leur a profité directement et à eux seuls. Partant, les conditions de l’art. 158 ch. 1 al. 3 CP sont réalisées et les appels du Ministère public et de B.S.________ admis sur ce point. Enfin, il est encore fait grief aux prévenus d’avoir poursuivi leurs opérations d’achats et de ventes d’options alors que B.S.________
- 25 avait demandé par courrier du 8 novembre 2007 à ce que les positions ouvertes soient soldées. A cet égard, il y a cependant lieu de se référer entièrement à la motivation des premiers juges à ce sujet qui est juste et convaincante. En effet, l'instruction ressortant du courrier susmentionné n'était pas si claire puisqu’elle se poursuivait par la mention « on en discute cet après-midi par tél. ». Rien ne permet d’établir le contenu des pourparlers qui ont suivi. De plus, B.S.________ avait accepté l'éventualité présentée par L.________ tendant à ce que la situation puisse favorablement évoluer. On ne peut donc pas y voir là un manquement supplémentaire, ou à tout le moins pas un manquement pénalement répréhensible. 3. 3.1 Le Ministère public et A.S.________ Sàrl font valoir que les prévenus se seraient rendus coupables de faux dans les titres, subsidiairement de faux dans les certificats, en indiquant faussement dans un décompte adressé à la plaignante un état des valeurs détenues au 6 septembre 2007 de 336'364, 51 USD (P.6/16) alors que celui-ci aurait été en réalité de 275'179, 88 USD (P. 6/24) 3.2 Aux termes de l'art. 251 CP, se rend coupable de faux dans les titres celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique, ou aura, pour tromper autrui, fait usage d'un tel titre. La notion de titre est définie par l'art. 110 al. 4 CP, qui prévoit que sont notamment réputés titres tous écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3e éd. Berne 2010, nn. 15 et 24 ad art. 251 CP). La caractéristique essentielle du titre est qu'il doit être objectivement en mesure de prouver tout ou partie de ce qu'il exprime ; autrement dit, sa
- 26 lecture doit fonder la conviction. L'aptitude à servir de preuve résulte de la loi ou des usages commerciaux (ATF 120 IV 361 consid. 2a). Le fait que le titre doit être en mesure de prouver doit en outre avoir une portée juridique ; le titre doit ainsi convaincre d'un fait dont dépend notamment la naissance, l'existence, la modification, l'extinction ou la modification d'un droit ; autrement dit, le fait doit être de nature à modifier la solution apportée à un problème juridique (Corboz, op. cit., nn. 20 et 27 ad art. 251 CP). En particulier, la lettre adressée par un gérant de fortune à son client est considérée comme étant dotée d’une valeur probante accrue vu notamment de la nature du mandat et de l’impossibilité de vérification devant laquelle sont placés les clients (ATF 120 IV 361 consid. 2c). L’art. 251 CP vise non seulement la création d’un titre faux ou la falsification d'un titre (faux matériel), mais aussi l’établissement d’un titre mensonger (faux intellectuel). Il y a faux matériel lorsque l'auteur réel ne coïncide pas avec l'auteur apparent, alors que le faux intellectuel vise un titre qui émane de son auteur apparent, mais qui est mensonger dans la mesure où son contenu ne correspond pas à la réalité (ATF 126 IV 65 consid. 2a). Sur le plan subjectif, l'art. 251 CP exige un comportement intentionnel, le dol éventuel étant toutefois suffisant, ainsi qu'un dessein spécial, qui peut se présenter sous deux formes alternatives, soit le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui ou le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite. L'avantage est une notion très large ; il suffit que l'auteur veuille améliorer sa situation. Son illicéité peut résulter de la loi, du but poursuivi ou du moyen utilisé ; elle peut donc être déduite du seul fait que l'auteur recoure à un faux (TF 6B_1001/2009 du 23 avril 2010 consid. 2.2.1 et les références citées ; CAPE 28 mai 2015/190). 3.3 Selon l'art. 252 CP, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui, dans le dessein
- 27 d'améliorer sa situation ou celle d'autrui, aura contrefait, ou falsifié des pièces de légitimation, des certificats ou des attestations, aura fait usage, pour tromper autrui, d'un écrit de cette nature, ou aura abusé, pour tromper autrui, d'un écrit de cette nature, véritable mais non à lui destiné. 3.4 En l’espèce, il a été retenu qu’aucun décompte précis n’était tenu par les prévenus. De ce fait le document dont il est question ne pouvait pas correspondre à la réalité et comportait forcément des informations erronées. Les prévenus ont pourtant transmis ce décompte, qui a une force probante accrue, à la plaignante qui a été par conséquent trompée sur la réalité des pertes qu’elle subissait et des commissions que se versaient les prévenus. Ces derniers se sont donc rendus coupables de faux dans les titres (art. 251 CP). L’art. 252 CP étant subsidiaire à l’art. 251 CP, la libération des prévenus pour faux dans les certificats sera confirmée. Partant, les appels du Ministère public et de A.S.________ Sàrl sont admis sur ce point. 4. 4.1 Le Ministère public a requis une peine privative de liberté de 2 ans avec sursis pendant 5 ans à l’encontre L.________ et une peine privative de 18 mois avec sursis pendant 3 ans à l’encontre N.________. 4.2 4.2.1 Selon l’art. 47 CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
- 28 - La culpabilité de l’auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l’intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l’auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l’auteur lui-même, à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l’acte et au cours de la procédure pénale (TF 6B_85/2013 du 4 mars 2013 consid. 3.1; ATF 134 IV 17 consid. 2.1; ATF 129 IV 6 consid. 6.1). 4.2.2 Selon l’art. 34 al. 1 CP, la peine pécuniaire ne peut excéder 360 jours-amende. Le jour-amende est de 3'000 fr. au plus. Le juge fixe le montant selon la situation personnelle et économique de l’auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d’assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (art. 34 al. 2 CPP). La durée d’une peine privative de liberté est en général de six mois au moins et de 20 ans au plus (art. 40 CP). 4.2.3 Le juge suspend l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (art. 42 al. 1 CP). 4.3 En l’espèce, la culpabilité des deux intimés n'est pas négligeable. A charge, on retiendra la cupidité des prévenus qui avaient comme seul but d'accumuler les commissions dans le plus grand mépris des intérêts du mandant, l’inexistence totale de prise de conscience même après huit ans d’enquête, le concours d’infraction et la responsabilité pénale entière des intéressés.
- 29 - A décharge, on retiendra les nombreuses années écoulées depuis les faits ainsi que la réorientation professionnelle des prévenus, qui n’ont pas inquiété la justice depuis lors. Sur ces bases, c’est une peine privative de liberté de 18 mois qui sera prononcée à l’encontre L.________. S’agissant de N.________, même s’il ressort du dossier qu’elle n’a pas participé à proprement dit aux transactions boursières litigieuses, il n’en reste pas moins qu’elle s’occupait des aspects financiers et comptable de la société, qu’elle connaissait l’évolution de la fortune confiée par B.S.________, qu’elle était souvent en contact avec lui et qu’elle a bénéficié de l’activité délictueuse, dont elle a perçu les revenus. Partant, il y a lieu de lui infliger une peine pécuniaire de 360 jours-amende. Au vu de ses charges et de sa situation familiale, le montant du jours-amende sera arrêté à 50 francs. Le pronostic quant au comportement futur des prévenus ne paraît pas défavorable. Comme relevé ci-dessus, depuis le début de l’enquête, ils n’ont pas été inquiétés par la justice et ont pris les mesures propres pour ne plus se retrouver dans la situation les ayant conduit à faire l’objet d’une procédure pénale. Une peine ferme ne paraît donc pas nécessaire pour les détourner d’autres crimes ou délits. Ainsi, les peines prononcées à leur encontre seront assorties du sursis total avec un délai d’épreuve de 2 ans. 5. A.S.________ Sàrl requiert principalement, à titre de conclusions civiles, que N.________ et L.________, solidairement entre eux, lui versent la somme de 570'342 fr. 84, soit 507'404, 18 USD, avec intérêt à 5% l’an dès le 31 décembre 2007. Subsidiairement, elle requiert que N.________ lui verse la somme de 570’342 fr. 84, soit 507'404, 18 USD, avec intérêt à 5% l’an dès le 31 décembre 2007 et que L.________ lui verse la somme de 570’342 fr. 84, soit 507'404, 18USD, avec intérêt à 5% l’an dès le 31 décembre 2007. Très subsidiairement, elle requiert qu’il lui soit donné acte de ses réserves civiles.
- 30 - Les pièces au dossier ne permettent pas de calculer précisément le préjudice subi par la plaignante. Plusieurs montants ont été avancés et dans plusieurs devises différentes. Par ailleurs, étant donné que les opérations spéculatives sont de nature risquée, il n’est pas concevable de faire assumer toutes les pertes aux prévenus qui avaient, quoi qu’il en soit, droit, sur le principe, à des commissions raisonnables sur certaines opérations. Ainsi, si l’on peut affirmer que le système de commissionnement mis en place par les prévenus est excessif et a porté atteinte à la substance de la fortune de la plaignante, il n’est pas possible de chiffrer de façon certaine le dommage subi. Partant, la plaignante est renvoyée à agir devant le juge civil pour faire valoir ses prétentions (art. 126 al. 3 CPP). L’appel de A.S.________ Sàrl est donc très partiellement admis sur ce point. 6. Au vu de la condamnation de N.________ et L.________, il y a lieu de mettre les frais de la procédure de première instance à leur charge (art. 426 al. 1 CPP). En l’espèce, l’émolument de la procédure de première instance s’élève, frais d’expertise compris, à 12'338 fr. 50. L’indemnité allouée à Me Olivier Boschetti défenseur d’office de L.________, s’élève au total à 12'456 fr. 70, TVA et débours compris, soit une indemnité de 9'756 fr. 70 à laquelle il faut ajouter la somme de 2'700 fr. déjà versée par le Ministère public en cours d’enquête. L’indemnité allouée à Me Stéphane Ducret, défenseur d’office de N.________, s’élève à 11'858 fr. 40, TVA et débours compris, soit une indemnité de 7'158 fr. 40 à laquelle il faut ajouter la somme de 4'700 fr. déjà versée par le Ministère public en cours d’enquête. De ce fait, les frais mis à la charge de L.________ s’élèvent à 6'169 fr. 25, soit la moitié de l’émolument de la procédure de première
- 31 instance, auxquels il faut ajouter l’indemnité de 12'456 fr. 70 allouée à Me Olivier Boschetti, soit au total à un montant de 18'625 fr. 95. Les frais mis à la charge de N.________ s’élèvent à 6'169 fr. 25, soit la moitié de l’émolument de la procédure de première instance, auxquels il faut ajouter l’indemnité de 11'858 fr. 40 allouée à Me Stéphane Ducret, soit au total à un montant de 18'027 fr. 65. Le remboursement à l’Etat des montants correspondant aux indemnités versées aux défenseurs d’office ci-dessus ne sera exigible à N.________ et L.________ que lorsque leur situation financière se sera améliorée (art. 135 al. CPP). A.S.________ Sàrl a conclu à l’allocation d’une indemnité de 55'000 fr. pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure (art. 433 CPP). Dans la mesure où elle a obtenu gain de cause sur le principe de la condamnation de N.________ et de L.________, la plaignante a le droit à l’allocation d’une telle indemnité. Or, le montant qu’elle a requis paraît disproportionné au vu des circonstances du cas d’espèce. Ainsi, c’est un montant de 25'000 fr., TVA comprise, qui lui sera alloué à titre de juste indemnité. Elle sera en outre mise à la charge des deux prévenus solidairement entre eux. 7. En définitive, l’appel du Ministère public de La Côte est admis et l’appel de A.S.________ Sàrl partiellement admis. Le jugement entrepris est réformé dans le sens des considérants qui précèdent. Vu l’issue de la cause, les frais d’appel, par 3'120 fr. (art. 21 al. 1 TFIP), sont mis par moitié à la charge de N.________, soit par 1'560 fr., et l’autre moitié, par 1'560 fr., à la charge de L.________. Une indemnité de défenseur d’office de 2'846 fr. 90, TVA et débours inclus, est allouée à Me Olivier Boschetti à charge pour L.________.
- 32 - Une indemnité de défenseur d’office de 1’733 fr. 40, TVA et débours inclus, est allouée à Me Stéphane Ducret à charge pour N.________. Le remboursement à l’Etat des montants correspondant aux indemnités versées aux défenseurs d’office ci-dessus ne sera exigible à N.________ et L.________ que lorsque leur situation financière se sera améliorée (art. 135 al. CPP). La plaignante a conclu à des dépens pour la procédure d’appel, mais ne les a pas chiffrés. Dans ces circonstances, il ne sera pas entré en matière sur la demande (art. 433 al. 2 CPP). Par ces motifs, la Cour d’appel pénale appliquant les articles 42, 47, 158 ch. 1 al. 3, 251 ch. 1CP et 398 ss CPP, prononce : I. L’appel du Ministère public de l'arrondissement de La Côte est admis et l'appel de A.S.________ Sàrl est partiellement admis. II. Le jugement rendu le 9 février 2016 par le Tribunal correctionnel de La Côte est réformé, son dispositif étant désormais le suivant : "I. libère L.________ et N.________ du chef de prévention de faux dans les certificats ; II. constate que L.________ et N.________ se sont rendus coupables de gestion déloyale et faux dans les titres ; III. condamne L.________ à une peine privative de liberté de 18 mois, avec sursis pendant 2 ans ; IV. condamne N.________ à une peine pécuniaire de 360 jours-amende à 50 fr. le jour, avec sursis pendant 2 ans ;
- 33 - V. renvoie A.S.________ Sàrl à agir par la voie civile à l’encontre de L.________ et N.________ ; VI. dit que L.________ et N.________ sont solidairement débiteurs et doivent immédiat paiement à A.S.________ Sàrl de la somme de 25'000 fr., TVA comprise, au titre d’indemnité pour ses dépenses obligatoires occasionnées par la procédure ; VII. fixe l’indemnité allouée à Me Olivier Boschetti, défenseur d’office de L.________, par 12'456 fr. 70, TVA et débours compris, sous déduction d’une avance versée par le Ministère public en cours d’enquête de 2'700 fr., soit 9'756 fr. 70 ; VIII. fixe l’indemnité allouée à Me Stéphane Ducret, défenseur d’office de N.________, par 11'858 fr. 40, TVA et débours compris, sous déduction d’une avance versée par le Ministère public en cours d’enquête de 4’700 fr., soit 7'158 fr. 40 ; IX. met les frais de la cause à la charge de L.________ par 18'625 fr. 95, à la charge de N.________ par 18'027 fr. 65 et laisse le solde à la charge de l’Etat ; X. dit que la part des frais mis à la charge de L.________ comprend l’indemnité servie à son défenseur d’office selon le chiffre VII ci-dessus ; XI. dit que la part des frais mis à la charge de N.________ comprend l’indemnité servie à son défenseur d’office selon le chiffre VIII ci-dessus ; XII. dit que le remboursement à l’Etat des montants correspondant aux indemnités versées aux défenseurs d’office selon les chiffres VII et VIII ci-dessus ne sera exigible que pour autant que les situations financières de L.________ et N.________ se seront améliorées. " III. Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel d'un montant de 2'846 fr. 90, TVA et débours inclus, est allouée à Me Olivier Boschetti.
- 34 - IV. Une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel d'un montant de 1’733 fr. 40, TVA et débours inclus, est allouée à Me Stéphane Ducret. V. Les frais d'appel, par 3'120 fr., sont répartis comme il suit : - chaque prévenu assumera la moitié des frais communs et assumera en outre le paiement de l’indemnité allouée à son défenseur d’office. VI. L.________ et N.________ ne seront tenus de rembourser à l’Etat le montant des indemnités en faveur de leurs défenseurs d’office prévues au ch. III et IV ci-dessus que lorsque leurs situations financières le permettront. VII. Le jugement motivé est exécutoire. Le président : La greffière : Du Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué par écrit aux intéressés le 15 novembre 2016, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à : - Me Olivier Boschetti, avocat (pour L.________), - Me Stéphane Ducret, avocat (pour N.________), - Me Laurent Savoy, avocat (pour A.S.________ Sàrl), - Ministère public central, et communiqué à :
- 35 - - Mme la Présidente du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Côte, - M. le Premier procureur de l'arrondissement de La Côte, - Office d'exécution des peines, - Service de la population, par l'envoi de photocopies. Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF). En vertu de l’art. 135 al. 3 let. b CPP, le présent jugement peut, en tant qu'il concerne l’indemnité d’office, faire l’objet d’un recours au sens des art. 393 ss CPP devant le Tribunal pénal fédéral (art. 37 al. 1 et 39 al. 1 LOAP [Loi fédérale du 19 mars 2010 sur l’organisation des autorités fédérales; RS 173.71]. Ce recours doit être déposé devant le Tribunal pénal fédéral dans un délai de dix jours dès la notification de l’arrêt attaqué (art. 396 al. 1 CPP). La greffière :