1102 TRIBUNAL CANTONAL PT11.042018-151490 125 COUR D ’ APPEL CIVILE _____________________________ Arrêt du 25 février 2016 __________________ Composition : M. ABRECHT , président M. Stoudmann et Mme Giroud Walther, juges Greffier : M. Hersch * * * * * Art. 8 CC ; 373 et 374 CO Statuant sur l’appel interjeté par R.________, à St-Prex, défendeur, et l’appel joint interjeté par A.______ SA, à [...], demanderesse, contre le jugement rendu le 27 avril 2015 par la Chambre patrimoniale cantonale dans la cause divisant les parties entre elles, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
- 2 - E n fait : A. Par jugement du 27 avril 2015, dont la motivation a été adressée aux parties le 3 juillet 2015, la Chambre patrimoniale cantonale a dit que R.________ est le débiteur et doit paiement immédiat à A.______ SA de la somme de 205'939 fr. 70 plus intérêt à 5 % l’an dès le 1er octobre 2009 (I), levé définitivement dans cette mesure l’opposition au commandement de payer n° [...] de l’Office des poursuites du district de Morges (II), dit qu’A.______ SA n’est pas la débitrice de R.________ des montants objet de la poursuite n° [...] de l’Office des poursuites de Genève (III) et déclaré cette poursuite nulle (IV), mis les frais judiciaires par 9'633 fr. 25 à la charge d’A.______ SA et par 28'899 fr. 75 à la charge de R.________ (V), condamné R.________ à rembourser à A.______ SA les sommes de 23'641 fr. 75 et 900 fr. versées à titre d’avances de frais judiciaires, respectivement de frais de conciliation (VI et VII), condamné R.________ à verser à A.______ SA 9'000 fr. de dépens réduits (VIII) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IX). En droit, les premiers juges, statuant sur une action en paiement d’A.______ SA, ont relevé que les parties avaient conclu le 11 décembre 2007 un contrat d’entreprise générale portant sur la rénovation totale de l’immeuble du maître de l’ouvrage R.________, en prévoyant une rémunération forfaitaire de l’entrepreneur A.______ SA. Peu après la conclusion du contrat, les parties avaient toutefois limité l’intervention d’A.______ SA aux seuls travaux de gros œuvre, soit la maçonnerie et le béton armé, sans les chapes. Analysant la modification ainsi intervenue, les premiers juges ne sont pas parvenus à déterminer si la réelle et commune intention des parties était de maintenir ou au contraire d’abroger le mode de rémunération forfaitaire prévu dans le contrat d’entreprise initial. Les premiers juges ont alors analysé les déclarations et les actions des parties à l’aune du principe de la confiance et sont parvenus à la conclusion que, de bonne foi, ces dernières devaient considérer que le mode de rémunération forfaitaire initialement convenu avait été maintenu. Dès lors, les travaux effectués par A.______ SA
- 3 devaient être rémunérés au forfait, conformément à l’art. 373 CO. Pour déterminer le prix des travaux effectués par l’entrepreneur, les premiers juges ont retenu, parmi plusieurs modes de calcul proposés, le calcul de l’expert consistant à estimer le prix des travaux sur la base du forfait prévu dans le contrat d’entreprise du 11 décembre 2007, calcul aboutissant à un total de 857'859 fr. 70. Inclus dans la somme précitée, le montant de 310'000 fr. relatif au poste n°24 « maçonnerie-chapes » a été maintenu par les premiers juges, quand bien même l’expert l’avait jugé trop élevé, au motif qu’il incombait au défendeur R.________ de requérir des explications ou un complément d’expertise, ce qu’il n’avait pas fait, de sorte que le fardeau de la preuve n’avait pas été renversé. Quant au montant de 39'800 fr. lié aux travaux complémentaires d’agrandissement du sous-sol, les premiers juges ont repris le chiffre avancé par l’expert, faute d’opinion divergente dûment motivée du défendeur. Ainsi, R.________ ayant d’ores et déjà versé des acomptes par 651'920 fr., il convenait de le reconnaître débiteur du solde, soit de la somme de 205'939 fr. 70, TVA comprise, et de lever définitivement dans cette mesure l’opposition à la poursuite intentée par A.______ SA. Enfin, la poursuite intentée par R.________ à l’encontre d’A.______ SA devait être déclarée nulle. B. Par acte du 7 septembre 2015, R.________ a formé appel contre le jugement du 27 avril 2015, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens que la demande d’A.______ SA du 17 octobre 2011 soit rejetée et subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à la Chambre patrimoniale cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Dans sa réponse du 16 décembre 2015, A.______ SA a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de l'appel. Dans la même écriture, A.______ SA a formé un appel joint, en concluant, avec suite de frais et dépens, à la réforme du jugement du 27 avril 2015 en ce sens que R.________ soit reconnu son débiteur et lui doive immédiat paiement de la somme de 263'079 fr. 99, plus intérêt à 5 % l’an
- 4 dès le 1er octobre 2009, et à ce que l’opposition au commandement de payer n° [...] de l’Office des poursuites du district de Morges soit définitivement levée à concurrence de ce montant. Dans sa réponse sur appel joint du 17 février 2016, R.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de ce dernier. C. La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier : 1. La société A.______ SA, dont le siège est à [...], est un entrepreneur général actif dans le domaine de la construction. R.________ est le propriétaire de l'immeuble n° [...] du registre foncier de Saint-Prex, sis [...]. 2. En 2007, R.________ a souhaité rénover totalement son immeuble. Le 21 mai 2007, il a obtenu de la commune de Saint-Prex un permis de conduire ayant pour objet « transformations intérieures et extérieures, création d’ouvertures en toiture, changement d’affectation (commerce en logement) ». Par l’entremise de son architecte K.________, R.________ est entré en négociation avec A.______ SA, représentée par V.________ et M.________. Par courrier du 8 novembre 2007, R.________ a confirmé à A.______ SA l’octroi du mandat pour la rénovation de l’immeuble précité. Il a ajouté qu’un « nouveau devis, calculé sur la base des résultats et de notre discussion, sera présenté pour permettre la signature du contrat de prestation (…) Un système de livres ouverts sera mis en place pour le suivi du chantier (…) ».
- 5 - Le 11 décembre 2007, les parties ont signé un contrat d’entreprise générale, A.______ SA se chargeant de réaliser la transformation de l’immeuble de R.________ conformément au permis de construire du 21 mai 2007 (art. 1). Faisaient partie intégrante du contrat les conditions générales du contrat d’entreprise générale, le permis de construire, les plans contractuels, le plan de situation, le programme des travaux, le tableau récapitulatif des coûts au 30 novembre 2007 et l’échéancier des paiements (art. 2.1). En faisaient également partie, à titre subsidiaire, la norme SIA 118, les autres règles de l’art en vigueur et le Code des obligations (art. 2.2). Le début des travaux a été fixé au 14 janvier 2008, la réception de l’ouvrage au 15 novembre 2008 et l’achèvement des travaux au 15 décembre 2008 (art. 3). Le prix de l’ouvrage a été arrêté à 2'128'758 fr. 40 nets, toutes taxes comprises, payables conformément à l’échéancier des paiements. Il a été précisé que pour d’éventuels travaux à décompte ouvert sur justificatifs, l’entrepreneur avait droit aux honoraires (art. 4). Le tableau récapitulatif des coûts au 30 novembre 2007, partie intégrante du contrat précité, se présentait de la manière suivante :
- 6 - 3. Peu après la signature du contrat, les parties sont convenues de limiter les travaux confiés à A.______ SA au gros œuvre, correspondant au poste CFC 1 du tableau précité, soit la maçonnerie et le béton armé, sans les chapes. Le 17 décembre 2007, les parties ont signé un addendum, dont le contenu était le suivant : « (…) Par la présente convention, les parties s'engagent à redéfinir les montants inscrits au tableau récapitulatif des coûts au 30.11.2007, tel qu'annexé au contrat d'entreprise conclu entre elles le 11 décembre 2007 (ci-après le devis).
- 7 - Dans la mesure où la conception des plans de réfection de l'immeuble parcelle [...], sise [...] à Saint-Prex, constitue un élément déterminant pour établir avec certitude le coût des travaux, ces derniers devront être réévalués lorsque les dits plans connaîtront leur forme définitive. Tel sera en principe le cas au courant du mois de janvier 2008. Les parties s'entendront alors sur une modification chiffrée du devis. Compte tenu du fait que des incertitudes ont justifié des projections très prudentes lors de la conception du devis, celui-ci devrait pouvoir être revu à la baisse. Le contrat d'entreprise générale, tel que présenté et discuté avec la banque [...] le 11 décembre 2007, reste valable pour le surplus (…) ». Les parties n’ont finalement jamais arrêté de devis pour le projet ainsi modifié. Entendu en audience, V.________ chef de projet d’A.______ SA pour le chantier en question, a expliqué que les parties étaient convenues d’une facturation des prestations sur la base du système « à livre ouvert », impliquant un contrôle par le maître de l’ouvrage des heures de travail et des bulletins de livraison. Il a précisé que pour déterminer les montants à facturer, il n’était plus possible de se baser sur le contrat d’entreprise générale du 11 décembre 2007, dont il n’était d’ailleurs pas possible d’isoler simplement les postes « béton armé » et « maçonnerie ». A la question de savoir si un prix avait été arrêté par les parties pour le projet modifié, il a répondu par la négative. Il a enfin nié que les travaux aient été conduits « en régie », aucun tarif de régie n’ayant au demeurant été convenu. Quant à K.________, architecte et représentant du maître de l’ouvrage, il a indiqué que les parties étaient convenues d’ouvrir les comptes de construction selon le système dit « à livre ouvert », dans le but de réduire les coûts. Il a expliqué avoir visé tous les rapports mensuels à la même date, soit le 11 novembre 2008. N’ayant pas le pouvoir de les homologuer seul, il en aurait seulement pris connaissance, sans pour
- 8 autant les approuver ni les contester. Selon lui, il n’était pas exclu de se référer pour la facturation aux postes « béton armé » et « maçonnerie » du contrat d’entreprise générale, les montants en question constituant des maxima à ne pas dépasser. Comme V.________, il a catégoriquement exclu l’application de travaux « en régie », voire d’un tarif de régie. Sur demande de R.________, A.______ SA lui a soumis le 18 avril 2008 une offre relative à des travaux complémentaires visant à l’agrandissement du sous-sol et à la création de trois locaux de douches. Cette offre, qui prévoyait non seulement des travaux de terrassement et de béton armé, de pose de chapes et de canalisations, mais également l’installation d’un système de relevage des eaux usées, la pose de carrelage et l’installation du chauffage et des sanitaires, s’élevait à 134'030 fr. 85, toutes taxes comprises. Dans un devis envoyé le 17 avril 2008 à R.________, A.______ SA estimait le montant des travaux complémentaires limités aux seuls « terrassements et béton armé », « chapes », « canalisations » et « travaux divers » à 40'817 fr., toutes taxes comprises. Les travaux complémentaires réalisés par A.______ SA se sont en définitive limités à cette dernière variante. L’encadrement des fenêtres et de la porte d’entrée ont été confiés par R.________ à la société [...] selon une offre de cette dernière du 12 août 2008, mentionnant un prix de 94'933 fr. hors taxes, correspondant à 102'147 fr. 90 en y ajoutant la TVA par 7,6 %. 4. A.______ SA a exécuté les travaux qui lui avaient été confiés de février à novembre 2008 et a effectué des retouches et finitions en décembre 2008 et en février 2009. Les travaux ont fait l’objet de rapports mensuels de février 2008 à décembre 2008, sous la forme de tableaux des heures effectuées par les ouvriers actifs sur le chantier. A l’exception des rapports de décembre 2008 et février 2009, ces rapports ont tous été contresignés par K.________, seul celui de novembre 2008 mentionnant la date de la signature, à savoir le 15 décembre 2008. Les travaux ont également fait l’objet de trois récapitulatifs généraux des heures effectuées, l’un daté du 11 novembre 2008 et contresigné le même jour
- 9 par K.________, un autre également du 11 novembre 2008 mais contresigné le 15 décembre 2008 et un troisième daté du 26 février 2009 et contresigné le même jour par K.________, faisant mention d’un total de 6403.25 heures effectuées. A.______ SA a estimé le tarif horaire moyen des ouvriers actifs sur le chantier à 64 fr. 25, en se basant sur les tarifs horaire des différents métiers impliqués (contremaître, maçon/coffreur, machiniste, apprenti, chauffeur) tels que définis en 2007 par la Société suisse des entrepreneurs pour les travaux en régie, tout en accordant un rabais de quantité de 8,75 % et une déduction de 12 % correspondant aux frais généraux de l’entrepreneur facturés séparément. Sur la base de ce calcul, A.______ SA a fait valoir des frais de main-d’œuvre de 411'471 fr. 50. 5. A.______ SA a adressé à R.________ des factures valant acompte les 22 janvier, 18 juin, 7 octobre et 15 décembre 2009. Le 2 mars 2009, elle a adressé à R.________ une facture finale mentionnant un montant total net hors taxes de 965'247 fr. 67. En y ajoutant la TVA par 7,6 %, A.______ SA a ainsi facturé la somme de 1'038'606 fr. 60 à R.________. La facture finale du 2 mars 2009 se décompose comme suit : 411'471 fr. 50 de frais de main-d’œuvre, correspondant aux 6403.25 heures mentionnées dans le récapitulatif du 26 février 2009 à un tarif horaire moyen de 64 fr. 25 ; 390'925 fr. 97 pour les postes « démolition et terrassement », « échafaudages », « bennes déchets chantier », « fourniture matériaux plâtrier », « prestations diverses », « maçonnerie et béton armé », « inventaire dépôt » et « honoraires ingénieur » ; 59'430 fr. 80 pour le « personnel technique », selon un tableau non daté et non signé ; 103'419 fr. 40 de « frais généraux risque et bénéfice », soit le 12 % des postes précités, correspondant à la marge de l’entrepreneur. Le 24 avril 2009, K.________ a signé un document rédigé par A.______ SA et récapitulant l’ensemble des bons de livraison établis par l’entrepreneur dans le cadre de l’exécution des travaux, contenant les postes suivants : « démolition et terrassement », « échafaudages »,
- 10 - « bennes pour déchets chantier », « fourniture et manutention matériaux plâtrier », « prestations diverses », « maçonnerie et béton armé », « inventaire dépôt », et « honoraires ingénieur ». Le total hors taxes, hors « frais généraux, risques et bénéfice de 12 % », s’élevait à 385'514 fr. 40. R.________ a versé des acomptes à A.______ SA pour un total de 651'920 francs. 6. Par courrier recommandé du 18 juin 2009, A.______ SA a demandé à R.________ de s’acquitter du solde dû, à hauteur de 386'686 francs. Le 15 septembre 2009, elle l’a mis en demeure de s’acquitter de ce montant dans un délai échéant le 30 septembre 2009. Le 26 novembre 2009, R.________ lui a répondu, tableau à l’appui, qu’il estimait lui devoir la somme de 525'625 fr. 30 hors taxes et l’a invitée, compte tenu des acomptes déjà versés, à lui soumettre un décompte final. Sur réquisition d’A.______ SA, l’Office des poursuites du district de Morges a notifié le 20 mai 2010 à R.________ un commandement de payer dans la poursuite n° [...] d’un montant de 586'686 fr. 60 plus intérêt à 5% dès le 13 mai 2009, sous déduction de 100'000 fr. dès le 20 novembre 2008 et de 100'000 fr. dès le 7 mai 2009, en mentionnant comme titre de la créance les factures du 7 octobre 2009, du 15 décembre 2009 et du 2 mars 2009. R.________ y a fait opposition. Le 4 août 2010, R.________ a fait notifier par l'Office des poursuites du canton de Genève à A.______ SA un commandement de payer dans la poursuite n° [...] d’un montant de 126'267 fr. 70 avec intérêts à 5% dès le 22 décembre 2009, sous la mention « dépassement des acomptes versés, montant du 22 décembre 2009 ». A.______ SA y a fait opposition. 7. Par demande du 17 octobre 2011, A.______ SA a conclu, avec suite de dépens, à ce que R.________ soit reconnu son débiteur et lui doive immédiat paiement de la somme de 386'686 fr. 60 plus intérêts à 5% l'an dès le 13 mai 2009, à ce que l’opposition au commandement de payer n°
- 11 - [...] de l'Office des poursuites de Morges soit définitivement levée, à ce qu’il soit reconnu qu’elle n'est pas la débitrice de R.________ des montants objet de la poursuite n° [...] de l'Office des poursuites du canton de Genève et à ce qu’ordre soit donné à ce dernier de radier cette poursuite. Dans sa réponse du 23 janvier 2012, R.________ a conclu, avec suite de dépens, au rejet de la demande. A.______ SA a déposé des déterminations le 28 mars 2012. L’audience de premières plaidoiries a été tenue le 17 avril 2012. Par ordonnance de preuve du même jour, le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale a ordonné une expertise qu’il a confiée à P.________, architecte EPFZ-SIA, l’expert étant chargé de se prononcer sur l’étendue des travaux effectués ainsi que sur le mode et la quotité de leur facturation. Le 21 novembre 2012 le Juge délégué a entendu les témoins [...], contremaître responsable du chantier litigieux, [...], architecte ayant élaboré les plans de rénovation, O.________, ingénieur civil membre du bureau mandaté au moment des faits par A.______ SA, [...], employé de la banque ayant accordé le crédit de construction nécessaire au financement des travaux, V.________ et K.________. 8. P.________ a rendu son expertise le 31 janvier 2014, après s’être adjoint le concours de W.________, ingénieur. La démarche de l’expert a consisté à pointer toutes les pièces comptables et à contrôler les métrés de béton armé selon les plans et documents mis à disposition par l'ingénieur O.________, du bureau [...], mandaté par A.______ SA pour faire les calculs et les plans nécessaires pour le béton armé. L'expert a indiqué qu'il subsistait un doute sur le mode de rétribution applicable, de sorte que si le principe de la facturation selon les frais effectifs, en régie ou en dépenses contrôlées n'était pas admis, il y aurait lieu de trouver un arrangement sur la base d'autres modes de calcul. Il a dès lors procédé à trois estimations : l'une sur la base des frais effectifs ; la seconde sur la base du contrat à forfait ; la dernière sur la base des métrés estimatifs de béton armé.
- 12 - La première estimation, sur la base des frais effectifs, a consisté à contrôler et à modérer les prestations facturées par A.______ SA et visées par K.________. Elle se présente comme suit : A ce propos, l’expert a considéré que les frais de personnel technique par 59'430 fr. 80, au demeurant jamais visés par K.________, étaient compris dans les frais généraux et ne pouvaient pas être facturés en sus. Il a également pris en compte des frais généraux de 12 % sur le gros œuvre, mais de 6 % seulement sur le second œuvre et les prestations de tiers. Il a relevé que les heures de travail effectuées ne pouvaient pas être vérifiées a posteriori, et a souligné que, représentant 62 % des coûts totaux, elles semblaient exagérées. Il en allait de même selon lui du poste « inventaire dépôt » par 62'369 fr. 27, lequel ne pouvait pas être vérifié et semblait disproportionné. En suivant cette variante, l’expert est parvenu à un prix total net de 915'000 fr., toutes taxes comprises, pour autant que les travaux aient été menés en régie ou en dépenses contrôlées.
- 13 - La deuxième démarche, sur la base du contrat à forfait, a consisté à additionner les postes du tableau récapitulatif des coûts au 30 novembre 2007 qui correspondaient à des travaux effectivement réalisés par l’entrepreneur, soit les travaux préparatoires, le gros œuvre 1 et les honoraires des ingénieurs et de l’entrepreneur général, à y ajouter les postes contrôlés du devis complémentaire du 17 avril 2008 pour un total de 38'894 fr., ainsi que les fournitures et prestations hors forfait telles que mentionnées dans le récapitulatif des bulletins de livraison signé le 24 avril 2009, contrôlé et rectifié par l’expert, et enfin d’en déduire la somme de 102'147 fr. 90 correspondant aux encadrements en pierre de taille, dont la réalisation avait été confiée par le maître de l’ouvrage à un autre entrepreneur. Le tableau relatif à cette seconde estimation se présente comme suit : L’expert a relevé à propos de cette seconde variante que le poste n° 24 « maçonnerie chapes », par 310'000 fr., paraissait trop élevé au vu des travaux effectivement réalisés, mais qu’il était incontrôlable, faute de détail et de descriptif. En appliquant cette méthode, l’expert est parvenu à prix total net de 857'000 fr., toutes taxes comprises.
- 14 - La troisième démarche, dite des « métrés estimatifs », a consisté à contrôler les métrés de béton armé établis par O.________, ingénieur civil membre du bureau mandaté par A.______ SA, et à y ajouter les travaux préparatoires décrits dans le tableau récapitulatif des coûts au 30 novembre 2007, ainsi que les divers postes du récapitulatif des bulletins de livraison signé le 24 avril 2009 et corrigé par l’expert (« démolition et terrassement », « échafaudages », « bennes pour déchets de chantier », « fourniture et matériaux plâtrier », « prestations diverses », « honoraires ingénieur »), à l’exception des postes concernant le béton armé. L’expert a encore ajouté une part de main-d’œuvre estimative ainsi qu’un montant de 80'000 fr. correspondant à l’estimation minimale de divers travaux exécutés sur place en ciment tels que les canalisations, les tablettes et les encadrements de fenêtres en béton et la maçonnerie. Le tableau fondé sur la démarche des métrés estimatifs se présente comme suit :
- 15 - En application de cette troisième méthode, l’expert est parvenu à un prix total net de 776'000 fr., toutes taxes comprises. 9. L’audience de jugement a été tenue le 21 avril 2015 et le dispositif du jugement rendu le 27 avril 2015. Le 28 avril 2015, R.________ en a demandé la motivation écrite, laquelle a été adressée aux parties le 3 juillet 2015. E n droit : 1. 1.1 Dans les affaires patrimoniales, l’appel est recevable contre les décisions finales de première instance pour autant que la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure, soit de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC [Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 ; RS 272]). L’appel, écrit et motivé, doit être introduit dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC). En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions supérieures à 10'000 fr., l’appel de R.________ est recevable. 1.2 La partie adverse peut former un appel joint dans sa réponse, qui doit être déposée dans un délai de trente jours (art. 312 al. 2 et 313 al. 1 CPC). L'appel joint n’est jamais soumis à des exigences quant à la valeur litigieuse (Jeandin, CPC Commenté, 2011, n. 6 ad art. 313 CPC). En l’espèce, l'appel joint formé par l’intimée A.______ SA dans le délai imparti pour le dépôt de sa réponse est également recevable.
- 16 - 2. L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement la constatation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (JdT 2011 III 43 consid. 2 et les références). 3. 3.1 Tant l’appelant que l’intimée font grief aux premiers juges d’avoir considéré que les travaux effectués devaient être rémunérés selon un mode forfaitaire, en application de l’art. 373 CO. L'appelant fait valoir que les prix à forfait mentionnés dans le contrat d’entreprise générale du 11 décembre 2007 ne pouvaient être transposés aux travaux réalisés, puisque, postérieurement à la conclusion de ce contrat, les parties étaient convenues de modifications substantielles des travaux confiés à l’entrepreneur. Ainsi, le poste n° 24 du tableau récapitulatif des coûts au 30 novembre 2007, mentionnant un prix forfaitaire de 310'000 fr. pour les travaux de maçonnerie et de chape, ne serait plus d’actualité, les parties ayant finalement décidé d'exclure les chapes du contrat d'entreprise. De l’avis de l’appelant, la modification de l’objet des travaux impliquait de calculer le coût effectif des travaux sur la base de l'art. 374 CO. L'intimée et appelante par voie de jonction fait pour sa part valoir une violation du droit par les premiers juges, qui n'auraient pas motivé le raisonnement les ayant conduits à retenir la qualification de prix à forfait, et invoque également l'application de l'art. 374 CO. Comme l’appelant, elle est d’avis que la modification drastique du contrat ayant conduit les parties à limiter les travaux de l’entrepreneur au gros œuvre excluait le mode de rémunération forfaitaire retenu par les premiers juges. Dès lors, il convenait de calculer la rémunération de l’entrepreneur sur la
- 17 base de l’art. 374 CO, norme supplétive applicable lorsque les parties n’ont pas arrêté de prix ferme. 3.2 Aux termes de l’art. 373 CO, lorsque le prix a été fixé à forfait, l’entrepreneur est tenu d’exécuter l’ouvrage pour la somme fixée et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l’ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu (al. 1) ; le maître est tenu de payer le prix intégral, même si l’ouvrage a exigé moins de travail que ce qui avait été prévu (al. 3). Selon l’art. 374 CO, si le prix n’a pas été fixé d’avance, ou s’il ne l’a été qu’approximativement, il doit être déterminé d’après la valeur du travail et les dépenses de l’entrepreneur. L'art. 374 CO s'applique de façon générale lorsque, faute d'accord des parties sur la question du montant de la rémunération de l'entrepreneur, il faut fixer après coup sa quotité, mais également, selon la doctrine, lorsqu'il n'est pas établi que les parties auraient convenu quelque chose d'autre (Gauch, Der Werkvertrag, 5e éd., 2011, nn. 935 ss, pp. 384 ss, spéc. n. 943, pp. 388-389). Cela vaut aussi lorsque le prix a été seulement devisé au sens de l'art. 375 CO (Gauch, op. cit., nn. 937 et 938, pp. 385-386). L'art. 374 CO consacre ainsi une réglementation supplétive. La question de savoir si un accord est intervenu sur un prix ferme est une question d'interprétation du contrat d'espèce. Il appartient à la partie qui se prévaut d'un accord dérogeant à la réglementation supplétive – soit à la partie qui se prévaut d'un accord sur un prix ferme – d'en apporter la preuve (art. 8 CC). En cas de doute sur ce point, l'absence d'accord sur un prix ferme est présumée (Gauch, op. cit., n. 1014, p. 411 ; Chaix, Commentaire romand CO I, 2012, n. 34 ad art. 373 CO). L'établissement par l'entrepreneur de rapports de travail et leur signature par le maître est certes un indice de l'absence d'accord sur un prix ferme, mais ne l'exclut pas (Gauch, op. cit., nn. 1014-1016, pp. 411-412). Sur la base de l'art. 374 CO, le prix est fixé d'après la valeur du travail et des dépenses de l'entrepreneur, soit selon les coûts effectifs. Ceux-ci comprennent les frais justifiés de l'entrepreneur en matériel, frais généraux et main-d’œuvre, ainsi qu'un bénéfice équitable. Les prix
- 18 effectifs peuvent être déterminés selon des tarifs professionnels, des prix « en régie », voire des normes contenant des clauses à ce sujet. A défaut de telle règle, c'est au juge qu'il revient de fixer le montant des prix effectifs. A cet égard, le juge est tenu par une éventuelle méthode de calcul convenue entre les parties. Il dispose dans tous les cas d'un certain pouvoir d'appréciation (Chaix, op. cit., nn. 9 ss ad art. 374 CO). La partie se prévalant d'une méthode de calcul différente de celle posée par l'art. 374 CO doit l'établir. 3.3 En l’espèce, les premiers juges ont qualifié le contrat du 11 décembre 2007 de contrat d'entreprise générale, tout en constatant que l'intervention de l'intimée avait été limitée peu après, conventionnellement, aux seuls travaux de gros œuvre, soit à la maçonnerie et au béton armé, sans les chapes. Le contrat d'entreprise générale initial portait sur la rénovation complète d'un immeuble pour plus de deux millions de francs, tandis que les travaux finalement réalisés par l'intimée n'ont consisté qu'en des travaux de gros œuvre et en des travaux supplémentaires adjugés en cours de chantier, portant sur l'agrandissement du sous-sol. Les premiers juges ne sont pas parvenus à établir la volonté réelle des parties au sujet du mode de rémunération desdits travaux. Interprétant leurs déclarations de volonté selon le principe de la confiance, ils ont considéré que la limitation du contrat initial du 11 décembre 2007 aux travaux de gros œuvre uniquement n'avait pas emporté révision du mode de rémunération forfaitaire initial, de sorte que l'ensemble des travaux effectués par l'intimée, y compris les travaux supplémentaires, devait être rémunéré en application de l'art. 373 CO. 3.4 Cette appréciation est discutable. L'intimée a elle-même allégué dans sa réponse – ce qu'elle a confirmé en appel – que les parties étaient convenues d'une facturation sur la base du système dit à livre ouvert et que la modification drastique du contrat, le limitant désormais aux seuls travaux du gros œuvre 1, excluait une facturation fondée sur les dispositions du contrat d'entreprise générale signé le 11 décembre 2007.
- 19 - Cette version des faits a été confirmée par le témoin V.________, directeur des travaux pour l'intimée, en charge du chantier litigieux. Avec ce témoin, on doit admettre que le forfait initialement convenu n'est d'aucun secours puisqu'il portait sur un montant global pour la maçonnerie et les chapes, alors que les chapes ont été exclues du contrat et n'ont pas été réalisées. Surtout, on peut se demander ce que vaut le « forfait » initialement convenu 11 décembre 2007, alors que par un addendum signé moins d'une semaine plus tard, soit le 17 décembre 2007, les parties sont convenues de redéfinir les montants inscrits au tableau récapitulatif des coûts – dont elles précisaient qu'ils reposaient sur des projection très prudentes lors de l'établissement dudit tableau – sur la base des plans définitifs qui devaient être disponibles courant janvier 2008. On peut ainsi se demander si l'on ne se trouve pas dans un cas où le prix n'a été fixé qu'approximativement. En tout état de cause, l'art. 374 CO est applicable, ce que les deux parties soutiennent avec raison. En l’absence de prix forfaitaire convenu, la rémunération de l’entrepreneur devait être calculée d’après les coûts effectifs. Le grief tiré de la fixation erronée du mode de rémunération de l’entrepreneur est fondé. 4. 4.1 L’appelant fait ensuite valoir une appréciation arbitraire des preuves dans la détermination de l'étendue et du prix des travaux réalisés par l'intimée. Il estime que si l'expertise n'a pu apporter la preuve du coût des travaux, c'est à l'intimée d'en supporter les conséquences sous l'angle de l'art. 8 CC. L'appelant se plaint d'un renversement indu du fardeau de la preuve de l'étendue et du coût des travaux de maçonnerie. Selon lui, les premiers juges n'étaient pas fondés à mettre à sa charge les conséquences lacunaires de l'expertise qu'ils avaient expressément relevées, au motif qu'il n'avait pas requis de complément d'expertise. En se basant sur le prix forfaitaire initial repris tel quel par l'expert dans sa deuxième estimation, nonobstant la réduction conventionnelle de l'étendue du contrat et quand bien même l’expert avait lui-même relevé l'absence de détail et de justificatifs lui permettant de contrôler l'étendue des travaux et leur coût, les premiers juges auraient procédé à une
- 20 appréciation arbitraire des preuves. En présence d'une expertise lacunaire sur un point essentiel, il leur incombait soit de compléter cette expertise, soit de faire supporter l'échec de la preuve correspondante à l'entrepreneur. L’intimée et appelante par voie de jonction, quant à elle, rappelle que la rémunération de l’entrepreneur devait être calculée sur la base des coûts effectifs, conformément à l’art. 374 CO. Elle se prévaut de la première estimation de l’expert, basée sur la méthode des coûts effectifs, et avance qu’il est établi que le coût des travaux effectués par elle s’élèverait à 915'000 francs. 4.2 Lorsque l’entrepreneur est rémunéré d’après ses coûts effectifs, conformément à l’art. 374 CO, il revient à ce dernier d’établir le montant des prix effectifs, ce qui suppose qu'il démontre l'existence des éléments nécessaires au juge pour fixer le prix, soit en particulier que les prestations exécutées correspondent à la convention d'origine, aux modifications apportées par les parties, ou encore aux travaux urgents nécessaires à prévenir un danger imminent, mais aussi que les frais évoqués (salaires, matériel, transport, location d'engins, frais généraux, etc.) ont été réels et effectivement supportés, que les frais engagés étaient nécessaires à une exécution diligente et enfin que les prix retenus pour chaque prestation ou matériel sont applicables en l'espèce, parce que découlant de la convention des parties, de normes valablement intégrées au contrat ou de prix usuels. S'agissant des frais effectivement supportés, la doctrine et la jurisprudence admettent que lorsque le maître ou son représentant autorisé signe sans réserve des rapports de régie, cela constitue une présomption – réfragable – de l'exactitude des faits qu'ils contiennent (Chaix, op. cit., n. 15 ad art. 374 CO). 4.3 Les premiers juges, après avoir retenu un mode forfaitaire de rémunération de l’entrepreneur, se sont ralliés à la deuxième estimation de l’expert, fondée sur le contrat à forfait du 11 décembre 2007 et le récapitulatif des coûts au 30 novembre 2007. Sur la base de cette seconde estimation, retenue par les premiers juges « en l'absence de toute critique
- 21 ou demande de complément » notamment sur le coût du poste n° 24 « maçonnerie-chapes », le prix des travaux effectués par l'intimée, sans les travaux complémentaires et sous déduction du coût des encadrements en pierre qui n'ont pas été réalisés, a été arrêté à 728'000 fr. 70. Le coût des fournitures du plâtrier, du déshumidificateur, de l'étanchéité du soussol, des sanitaires et de l'électricité, non couverts par le forfait, a été arrêté à 82'154 fr. 41, TVA et « honoraires entreprise générale 5,6 %» compris, toujours sur la base de l'expertise à laquelle – sur ce point – l'appelant s'est rallié. Quant au prix des travaux complémentaires relatifs à l'agrandissement du sous-sol, il a été arrêté à 47'704 fr. 60 sur la base de l'expertise, toujours « en l'absence d'opinion divergente dûment motivée ». Au total, le coût des travaux effectués par la demanderesse a ainsi été arrêté par les premiers juges à 857'859 fr. 71. S'agissant des critiques formulées par l'expert sur le montant, paraissant trop élevé, de 310'000 fr. pour le poste n° 24 du tableau récapitulatif des coûts, les premiers juges ont retenu qu'il incombait au défendeur, qui avait émis des critiques sur le manque de précision du rapport d'expertise, de demander des explications ou de poser des questions complémentaires, ce qu'il n'avait pas fait, de sorte que le fardeau de la preuve n'avait pas été renversé. En outre, dans la mesure où les montants arrêtés par l'expert ressortaient du tableau récapitulatif des coûts de construction au 30 novembre 2007, il n'y avait pas lieu de s'en écarter. 4.4 Là aussi, l’appréciation des premiers juges prête le flanc à la critique. Il a été déterminé plus haut (cf. considérant 3.4) qu’en l’absence de prix fixe convenu par les parties pour les travaux finalement effectués, la rémunération de l’entrepreneur devait être arrêtée selon les coûts effectifs, en application de l’art. 374 CO. Pour ce motif déjà, il n’était pas possible de se fonder sur la deuxième estimation de l’expert, basée essentiellement sur le contrat à forfait du 11 décembre 2007 et son récapitulatif des coûts. De plus, sachant que le fardeau de la preuve des coûts effectifs incombait à l’entrepreneur, les premiers juges ne pouvaient faire supporter au maître de l’ouvrage les difficultés rencontrées par
- 22 l’expert pour reconstituer a posteriori les coûts effectifs, notamment s’agissant du poste n° 24 « maçonnerie-chapes » par 310'000 fr., jugé exagéré mais non vérifiable, pour le motif que l’appelant n'aurait pas requis de contre-expertise ni formulé de questions complémentaires. C’était à l’entrepreneur qu’incombait la preuve des coûts encourus ; l’échec de la preuve sur ce point lui était imputable, non au maître de l’ouvrage. Le grief tiré de la violation du fardeau de la preuve au sens de l’art. 8 CC apparaît ainsi bien fondé. 4.4 Il reste à déterminer le coût effectif des travaux. Pour les motifs exposés plus haut, tirés de l’absence d’accord des parties sur un prix forfaitaire, il n’est pas possible de retenir la deuxième estimation de l’expert. Demeurent la première estimation, basée sur les montants facturés par l’entrepreneur au maître de l’ouvrage, et la troisième, basée sur les métrés de béton armé établis par l’ingénieur O.________. S’agissant de la première estimation, l’expert a formulé des critiques quant à l’application de la méthode de calcul envisagée au cas d’espèce. Il a ainsi expressément relevé que le nombre détaillé des heures passées sur le chantier n'était pas vérifiable a posteriori, faute pour l'entrepreneur d'avoir remis chaque mois les factures relatives aux travaux en régie et les décomptes n'ayant été visés que le 11 novembre 2008, le 15 décembre 2008 et le 26 février 2009, soit à la fin, respectivement postérieurement au chantier. Il a également relevé que le coût de la main-d’œuvre dépassait le 60 % du coût des travaux, ce qui était trop important et « laissait supposer que le nombre d'heures effectives avait été surévalué ou que les interruptions et hésitations sur le chantier avaient occasionné des pertes de rendement », ce qui n'était « malheureusement pas contrôlable a posteriori ». Il en allait de même du poste « inventaire dépôt », facturé par l’entrepreneur à hauteur de 62'369 fr. 27, sans que ce montant soit vérifiable. La méthode basée sur les montants facturés par l’entrepreneur comporte ainsi trop d’éléments invérifiables pour que l’on puisse tenir pour établi, comme l’invoque l’intimée et appelante par voie de jonction, que les coûts de l’entrepreneur se sont effectivement élevés à 915'000 francs.
- 23 - La troisième estimation, dite des « métrés estimatifs », se fonde principalement sur les métrés de béton armé établis sur demande de l’appelant par O.________, ingénieur au sein du bureau mandaté par l’intimée au moment des travaux. Dans le cadre de l’expertise, W.________, co-expert, a contrôlé et corrigé les métrés de béton armé. Cette estimation repose sur une documentation – les métrés de béton armé – établie par un tiers ayant travaillé tant pour l’appelant que pour l’intimé puis vérifiée par le co-expert. Elle retient un montant – 329'043 fr. 20 – qu’il est possible de rattacher à un élément concret – les unités de béton armé utilisées – ayant été mesuré au moment du chantier par un tiers apparemment neutre. Elle a en outre l’avantage d’écarter les éléments jugés invérifiables et disproportionnés par l’expert que sont le coût de la main-d’œuvre et le poste « inventaire dépôt », facturés à près de 400'000 fr., respectivement 55'000 francs. Les autres postes retenus dans le cadre de cette méthode sont les travaux préparatoires, non contestés par les parties, et les bulletins de livraison, signés par K.________, représentant du maître de l’ouvrage, et corrigés par l’expert. Ainsi, l’essentiel des postes retenus est corroboré par des éléments tangibles du dossier, le surplus résultant de l’estimation par l’expert du coût des travaux effectivement réalisés, ce qui est admissible au vu des qualifications de l’expert, de son expérience et de sa connaissance des prix usuels. Partant, la Cour de céans retiendra l’estimation de l’expert reposant sur les métrés de béton armé. Elle tient donc pour établi que les frais effectifs supportés par l’entrepreneur se sont élevés à 776'000 francs. 5. 5.1 Dans un ultime grief, l’appelant remet en cause l'évaluation du coût des travaux complémentaires d'agrandissement du sous-sol, critiquant la reprise par les premiers juges du coût estimé par l'expert à 39'103 fr. 05 au motif qu'il n'aurait pas fait état d'une opinion divergente motivée, quand bien même il aurait allégué un coût inférieur, de 17'062 fr., et produit le devis estimatif d'un bureau d'ingénieurs.
- 24 - 5.2 A cet égard, l'expert a déterminé le coût des travaux complémentaires en se basant sur le devis complémentaire du 17 avril 2008 s'agissant de l'excavation, et sur le calcul des métrés des travaux de béton armé établi par l’ingénieur O.________, et contrôlé par le co-expert W.________, en y ajoutant un pourcentage de 12 % pour les frais généraux, risques et bénéfice, jugé adéquat s'agissant de travaux de gros œuvre, ainsi que la TVA. 5.3 La démarche des premiers juges à cet égard, consistant à reprendre le chiffre avancé par l’expert, est bien fondée, quand bien même elle procède formellement d'une incohérence avec le considérant selon lequel l'ensemble des travaux, y compris les travaux complémentaires, devait être rémunéré sur la base du forfait initial : en réalité, en se ralliant à la démarche de l'expert sur ce point, les premiers juges ont adhéré à une estimation fondée sur les métrés et les prix usuels. L'argument de l'appelant selon lequel les premiers juges auraient dû se baser uniquement sur le relevé de l’ingénieur O.________ est erroné, puisque ce relevé a d’une part été corrigé par le co-expert W.________, qui a arrêté le coût des métrés relatifs aux travaux complémentaires à 21'007 fr. 45, et non à 17'062 fr., et que, d’autre part, ce relevé ne comprend pas les frais d’excavation, ni un quelconque montant pour les frais généraux et le bénéfice. 6. Il découle des considérants qui précèdent que l’appel de R.________ doit être partiellement admis et l’appel joint d’A.______ SA rejeté. La méthode de calcul des métrés de béton armé ayant été retenue, le prix des travaux effectués par l’intimée s’élève à 776'000 francs. L’appelant a déjà versé à l’intimée des acomptes à hauteur de 651'920 fr. ; il lui doit donc encore la somme de 124'080 fr., TVA comprise. Le jugement entrepris doit être réformé en ce sens que l’appelant doit verser à l’intimée la somme de 124'080 fr., TVA comprise, avec intérêt à 5 % l’an dès le 1er octobre 2009, l’opposition à la poursuite n° [...] de l’Office des poursuites du district de Morges étant définitivement levée à concurrence de ce montant.
- 25 - L’appelant succombe dans une moindre mesure qu’en première instance. La demanderesse demandait le versement de 386'686 fr. 60 et l’annulation de la poursuite du défendeur portant sur 126'267 fr. 70 ; elle obtient au final l’annulation de la poursuite et le versement de 124'080 francs. Elle obtient donc gain de cause sur le principe mais n’obtient que la moitié de ses prétentions chiffrées. Il se justifie donc de mettre les frais de première instance, arrêtés à 39'765 fr. (frais de conciliation par 1’232 fr. compris), par un tiers, soit 13'255 fr., à la charge de la demanderesse et intimée, et par deux tiers, soit 26'510 fr., à la charge du défendeur et appelant (art. 106 al. 2 CPC). Par identité de motifs, et comme la charge des dépens est évaluée à 12'000 fr. pour chaque partie, le défendeur et appelant doit à la demanderesse et intimée, après compensation, des dépens de 8'000 fr. (art. 4 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; RSV 270.11.6]). Après compensation avec les avances effectuées (art. 111 al. 1 CPC), le défendeur et appelant versera ainsi à la demanderesse et intimée la somme de 29'407 fr. à titre de dépens et de remboursement partiel d’avance de frais de première instance. Condamné en première instance à verser 205'939 fr. 70, l’appelant, qui concluait en appel au rejet de l’action de l’intimée, ne lui doit plus que 124'080 francs. Il a donc obtenu gain de cause en deuxième instance sur près de 40 % de ses conclusions. Quant à l’intimée et appelante par voie de jonction, ayant obtenu le versement de 205'939 fr. 70 en première instance, elle concluait dans son appel joint à ce que 263'079 fr. lui soient versés. Elle succombe entièrement en deuxième instance, puisque c’est au final un montant inférieur à ce qu’elle avait obtenu en première instance qui lui est alloué. Dans ces conditions, il se justifie de mettre les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à un total de 6’437 fr. (art. 62 al. 1 et 2 TFJC) – les frais de l’appel s’élevant à 4'866 fr. et ceux de l’appel joint à 1'571 fr. – par deux tiers, soit 4'291 fr. 35, à la charge de l’intimée et appelante par voie de jonction et par un tiers, soit 2'145 fr. 65, à la charge de l’appelant et intimé par voie de jonction. Par identité de motifs, et comme la charge des dépens est
- 26 évaluée à 8'000 fr. pour chaque partie, l’intimée versera à l’appelant, après compensation, un montant de 5'333 fr. 35 à titre de dépens. L’intimée versera ainsi en définitive à l’appelant la somme de 8'053 fr. 70 à titre de dépens (5'333 fr. 35) et de restitution partielle d’avance de frais de deuxième instance (4'291 fr. 35 – 1'571 fr. = 2’720 fr. 35). Par ces motifs, la Cour d’appel civile prononce : I. L’appel de R.________ est partiellement admis. II. L’appel joint d’A.______ SA est rejeté. III. Il est statué à nouveau comme il suit : I. Le défendeur R.________ doit payer à la demanderesse A.______ SA la somme de 124'080 fr. (cent vingt-quatre mille huitante francs), avec intérêts à 5 % l'an dès le 1er octobre 2009. II. L’opposition totale faite au commandement de payer n° [...] de l’Office des poursuites du district de Morges est levée définitivement dans la mesure précitée. III. La demanderesse A.______ SA n’est pas la débitrice du défendeur R.________ des montants objet de la poursuite n° [...] de l’Office des poursuites de Genève. IV. La poursuite n° [...] de l’Office des poursuites de Genève, requise par le défendeur R.________ contre la demanderesse A.______ SA, est nulle.
- 27 - V. Les frais judiciaires de première instance, frais de la procédure de conciliation compris, sont mis par 13'255 fr. (treize mille deux cent cinquante-cinq francs) à la charge de la demanderesse A.______ SA et par 26'510 fr. (ving-six mille cinq cent dix francs) à la charge du défendeur R.________. VI. Le défendeur R.________ versera à la demanderesse A.______ SA la somme de 29'407 fr. (vingt-neuf mille quatre cent sept francs) à titre de dépens de première instance et de restitution partielle de l’avance de frais judiciaires, y compris la procédure de conciliation. VII. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées. Le jugement est confirmé pour le surplus. IV. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 6’437 fr. (six mille quatre cent trente-sept francs), sont mis par 2'145 fr. 65 (deux mille cent quarante-cinq francs et soixante-cinq centimes) à la charge de l’appelant et intimé par voie de jonction R.________ et par 4'291 fr. 35 (quatre mille deux cent nonante-et-un francs et trente-cinq centimes) à la charge de l’intimée et appelante par voie de jonction A.______ SA. V. L’intimée et appelante par voie de jonction A.______ SA doit verser à l’appelant et intimé par voie de jonction la somme de 8'053 fr. 70 (huit mille cinquante-trois francs et septante centimes) à titre de dépens et de restitution partielle d’avance de frais de deuxième instance. VI. L’arrêt est exécutoire. Le président : Le greffier :
- 28 - Du Le présent arrêt, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : - Me Daniel Guignard (pour R.________), - Me Jean-Christophe Diserens (pour A.______ SA), et communiqué, par l'envoi de photocopies, à : - Monsieur le Président de la Chambre patrimoniale cantonale. La Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse est supérieure à 30’000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), le cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :