1101 TRIBUNAL CANTONAL CO07.012419-201348 382 COUR D ’ APPEL CIVILE _____________________________ Arrêt du 10 août 2021 __________________ Composition : Mme GIROUD WALTHER , présidente Mme Merkli et M. de Montvallon, juges Greffière : Mme Spitz * * * * * Statuant sur l’appel interjeté par B.________, à [...], demanderesse, contre le jugement rendu le 13 mai 2020 par la Cour civile du Tribunal cantonal dans la cause divisant l’appelante d’avec A.P.________, à [...], D.________, à [...], B.P.________, à [...], et K.________, à [...], défendeurs, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :
- 2 - E n fait : A. Par jugement du 13 mai 2021, la Cour civile du Tribunal cantonal (ci-après : la CCiv) a dit que B.________ devait payer à A.P.________ la somme de EUR 118'165.49 avec intérêt à 5% l’an dès le 8 avril 2003 (I), à D.________ la somme de EUR 79'903.15 avec intérêt à 5% l’an dès le 8 avril 2003 (II), à B.P.________, K.________ et A.P.________, solidairement entre eux, la somme de EUR 135'516.01 avec intérêt à 5% l’an dès le 8 avril 2003 (III), a arrêté les frais de justice à 41'512 fr. 40 pour B.________, à 46'132 fr. 15 pour A.P.________, à 23'066 fr. 05 pour D.________, et à 46'132 fr. 15 pour B.P.________, K.________ et A.P.________, solidairement entre eux (IV), a dit que B.________ verserait à titre de dépens le montant de 71'332 fr. 15 à A.P.________, le montant de 35’666 fr. 05 à D.________ et le montant de 71'332 fr. 15 à B.P.________, K.________ et A.P.________, solidairement entre eux (V) et a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (VI). En droit, les premiers juges ont constaté qu’ils étaient compétents non seulement à raison du lieu, en tant que tribunal du domicile des défendeurs A.P.________, feu C.P.________ et D.________, pour statuer dans cette cause présentant des éléments d’extranéité, mais également à raison de la matière, compte tenu de la valeur litigieuse du procès et de la date à laquelle ils avaient été saisis. Pour le surplus, le droit français était applicable au fond et l’ancien droit de procédure civile, en particulier le CPC-VD (Code de procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966 ; BLV 270.11) était applicable à la forme. Au vu des dispositions du droit français régissant les contrats de courtage boursier en ligne conclus entre les défendeurs et X.________ – absorbée par fusion par B.________ dès le 1er octobre 2003 –, ainsi que la charte de X.________ à laquelle renvoie le contrat d’ouverture de comptes-titres, les premiers juges ont considéré que celle-ci avait adopté un comportement négligent voire fautif à toutes les étapes de l’exécution de ses obligations contractuelles et légales ; qu’elle n’avait notamment pas correctement informé les défendeurs du fonctionnement des marchés boursiers ainsi
- 3 que de leurs risques inhérents, qu’elle n’avait pas établi d'accusés de réception horodatés des ordres ni d'avis d'opéré des transactions concernées, qu’elle ne les avait pas informés de la nature, de la durée et des démarches à effectuer en cas de dysfonctionnement du système, qu’elle n’avait pas averti a temps les défendeurs du dépassement de leurs couvertures et qu’elle avait procédé tardivement à la réalisation des positions concernées. B.________ avait ainsi violé ses devoirs d'information, de protection et de diligence vis-à-vis de l'investisseur. La clause d’exclusion de responsabilité introduite par la demanderesse ne trouvait dès lors pas application en l’espèce et sa responsabilité était engagée. Les premiers juges ont en outre constaté que le non-respect par la demanderesse des obligations contractuelles et légales qui lui incombaient était en rapport de causalité avec le préjudice subi par les défendeurs. En revanche, le prétendu dommage subi par la demanderesse était dû à son propre comportement, de sorte qu’elle était responsable de la perte survenue entre la valeur d’achat des titres litigieux le vendredi 13 septembre 2002 et leur vente le 20 septembre 2002. Dans ces circonstances, les défendeurs pouvaient prétendre à l’indemnisation de la totalité de leur préjudice, soit au remboursement de leurs avoirs avant la répétition des ordres due au dysfonctionnement survenu et dont l’exécution aurait dû être bloquée le vendredi 13 septembre 2002, correspondant à la valeur de leurs avoirs avant la liquidation de leurs positions le 20 septembre 2002. Il a par ailleurs été constaté qu’ils auraient pu conclure à ce que le taux d’intérêt légal français s’applique à ces montants. Toutefois, dans la mesure où ils se sont contentés du taux d’intérêt de 5% l’an – inférieur – c’est ce dernier qui devait être accordé. Enfin, compte tenu de ce qui précède, il n’y avait pas lieu de prononcer la mainlevée définitive des oppositions formées par les défendeurs aux poursuites intentées contre eux par B.________. B. Par acte du 17 septembre 2020, B.________ (ci-après : l’appelante) a interjeté appel contre le jugement qui précède, en concluant avec suite de frais et dépens à la réforme de son dispositif en ce sens que les chiffres I à VI soient supprimés (II/1), que A.P.________ soit
- 4 sa débitrice et lui doive immédiat paiement de la somme de EUR 117'613.-, avec, dès le 8 octobre 2002, intérêt légal [...] dont le taux a été précisé pour chaque période concernée jusqu’à celui prévalant dès le 1er juillet 2020 (II/2), que l’opposition formée par A.P.________ au commandement de payer notifié par l'Office des poursuites de Lausanne-Est dans le cadre de la poursuite n° 1151232 soit définitivement levée à concurrence du montant de 185'199 fr., avec, dès le 8 octobre 2002, intérêt légal [...] dont le taux a été précisé pour chaque période concernée jusqu’à celui prévalant dès le 1er juillet 2020 (II/3), que A.P.________, K.________ et B.P.________ soient ses débiteurs, solidairement entre eux, et lui doivent immédiat paiement de la somme de EUR 118'471.-, avec, dès le 8 octobre 2002, intérêt légal [...] dont le taux a été précisé pour chaque période concernée jusqu’à celui prévalant dès le 1er juillet 2020 (II/4), que l’opposition formée par C.P.________ au commandement de payer notifié par l'Office des poursuites de Lausanne- Est dans le cadre de la poursuite n° 1151239-02 soit définitivement levée à concurrence du montant de 186'550 fr., avec, dès le 8 octobre 2002, intérêt légal [...] dont le taux a été précisé pour chaque période concernée jusqu’à celui prévalant dès le 1er juillet 2020, plus 200 fr. pour les frais du commandement de payer exemplaire coobligé (II/5), que l'opposition formée par A.P.________ au commandement de payer notifié par l'Office des poursuites de Lausanne-Est dans le cadre de la poursuite n° 1151239-01 soit définitivement levée à concurrence du montant de 186'550 fr., avec, dès le 8 octobre 2002, intérêt légal [...] dont le taux a été précisé pour chaque période concernée jusqu’à celui prévalant dès le 1er juillet 2020, plus 200 fr. pour les frais du commandement de payer exemplaire coobligé (II/6), que D.________ soit son débiteur et lui doive immédiat paiement de la somme de EUR 67'048.-, avec, dès le 8 octobre 2002, intérêt légal [...] dont le taux a été précisé pour chaque période concernée jusqu’à celui prévalant dès le 1er juillet 2020 (II/7) et que l'opposition formée par D.________ au commandement de payer notifié par l'Office des poursuites de Morges- Aubonne dans le cadre de la poursuite n° 3097072 soit définitivement levée à concurrence du montant de 105'577 fr., avec, dès le 8 octobre
- 5 - 2002, intérêt légal [...] dont le taux a été précisé pour chaque période concernée jusqu’à celui prévalant dès le 1er juillet 2020 (II/8). A titre subsidiaire, l’appelante a conclu à l’annulation du jugement et au renvoi de la cause à l’autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Par déterminations du 24 novembre 2020, A.P.________ (ciaprès : l’intimée A.P.________) et D.________ (ci-après : l’intimé D.________) ont conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de l’appel. Le 8 décembre 2020, B.P.________ (ci-après : l’intimé B.P.________) a conclu au rejet de l’appel et s’est référé pour le surplus à l’écriture des intimés A.P.________ et D.________ du 24 novembre 2020. K.________ (ci-après : l’intimée K.________) n’a pas déposé de réponse dans le délai qui lui avait été imparti à cet effet. Par réplique du 1er février 2021, l’appelante a maintenu, avec suite de frais et dépens, les conclusions prises au pied de son appel. Par duplique du 23 février 2021, les intimés A.P.________ et D.________ ont maintenu, avec suite de frais et dépens, les conclusions prises au pied de leurs déterminations. A l’appui de leur duplique, les intimés ont produit une pièce nouvelle qu’ils ont désignée comme étant un « avis au sujet du courtier en ligne X.________ ». Par déterminations du 12 mars 2021, l’appelante a encore maintenu, avec suite de frais et dépens, les conclusions prises au pied de son appel. C. La Cour d'appel civile retient les faits pertinents suivants, sur la base du jugement complété par les pièces du dossier :
- 6 - 1. a) L’appelante est une société anonyme de droit [...] qui a son siège à [...]. Elle exerce ses activités commerciales dans les secteurs bancaire et financier. Elle exploite notamment un service de courtage en ligne par l'intermédiaire de son site internet. Les clients de l’appelante, titulaires d'un compte-titres géré en ligne, ont la faculté de passer des ordres boursiers directement par internet, au moyen d'un numéro d'identification, d'un mot de passe et d'un code d'accès sécurisé. b) Jusqu'au 30 septembre 2003, l'établissement bancaire [...] X.________ exploitait le même service de courtage en ligne que l’appelante. A l'époque des faits, X.________ avait environ 100'000 clients et avait le statut d'entreprise d'investissement ayant reçu l'agrément du Conseil des marchés financiers (ci-après : CMF) ainsi que du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement. Afin d'obtenir ces agréments auprès de ces organismes, X.________ devait disposer d'une centrale des risques et d'un système automatisé permettant de vérifier lors de chaque passage d'ordre que le client disposait bien de la couverture suffisante sur son compte. 2. a) Le 15 septembre 1999, le CMF a rendu la décision n° 99-07 relative aux prescriptions et recommandations pour les prestataires de services d'investissement offrant un service de réception-transmission ou d'exécution d'ordres de bourse comportant une réception des ordres via internet (ci-après : Décision CMF n° 99-07) dont la teneur est la suivante : « CMF Décision n° 99-07 relative aux prescriptions et recommandations pour les prestataires de services d'investissement offrant un service de réceptiontransmission ou d'exécution d'ordres de bourse comportant une réception des ordres via Internet Le Conseil des Marchés Financiers, Vu la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 modifiée de modernisation des activités financières, Vu le Règlement général du Conseil des Marchés Financiers, et notamment ses articles 2-4-12, 2-4-13, 3-3-2, 3-3-5 et 3-3-7,
- 7 - Décide : I - Dispositions générales Article 1 La présente décision précise, à l'attention des prestataires habilités qui fournissent les services de réception et transmission ou d'exécution d'ordres pour compte de tiers, les conditions d'application des règles de bonne conduite édictées aux titres II et III du Règlement général, requises par la réception des ordres via Internet. Article 2 Le prestataire habilité, émetteur d'un message proposant un service de réception-transmission ou d'exécution d'ordres de bourse comportant la réception des ordres via Internet, doit être clairement identifié dans ce message. Son statut et les services d'investissement qu'il est habilité à exercer doivent être mentionnés. Si le prestataire habilité n'est pas teneur de compte-conservateur d'instruments financiers ou s'il n'est pas teneur de compte espèces, il doit clairement faire apparaître l'identité des prestataires assumant ces fonctions. Si le récepteur transmetteur d'ordres, agissant en qualité de mandataire d'un prestataire de services d'investissement, n'a pas lui-même le statut de prestataire de services d'investissement, il doit mentionner l'identité de son mandant. II - Les relations du prestataire habilité avec son client avant que ne soient rendus les premiers services Article 3 Quand son offre s'adresse de façon manifeste aux résidents d'un pays étranger, le prestataire habilité veille à ce que cette offre soit compatible avec la réglementation du pays concerné. Article 4 Aux fins de remplir l'obligation de vérification de l'identité et de la capacité du client à laquelle il est tenu en vertu de l'article 3-3-2 du règlement général, le prestataire habilité qui souhaite établir une relation d'affaires exclusivement au travers d'Internet avec un client nouveau doit préalablement recevoir : - une photocopie d'une pièce d'identité en cours de validité (passeport, carte d'identité, permis de conduire), - un relevé d'identité bancaire ou un chèque annulé, - un justificatif de domicile. Le prestataire confirme au nouveau client qu'il a bien reçu les documents mentionnés ci-dessus, en lui adressant une lettre avec avis de réception. Par cet envoi, il établit la réalité du domicile qui lui a été communiqué. Article 5 La convention de service, prévue par la décision du Conseil n° 98-28 du 9 décembre 1998, précise de manière expresse les modes de preuve propres à la réception d'ordres via Internet.
- 8 - Article 6 Le prestataire habilité informe clairement le client qu'aucune opération ne peut être initiée tant qu'il n'a pas reçu : - les documents prévus à l'article 4, s'agissant d'un nouveau client, - la convention de preuve propre à l'utilisation d'Internet prévue à l'article 5, dûment signée par le client, - les fonds ou instruments financiers sur le compte du client quand ce compte est ouvert dans les livres du prestataire habilité. Article 7 Le prestataire habilité s'assure que le client reçoit systématiquement l'information prévue à l'article 3-3-5 du Règlement général, sous une forme consultable à l'écran ou par téléchargement, avant de passer son premier ordre via Internet. Cette information doit être celle qui est fournie, en application de l'article 3- 3-5 du Règlement général, à un client sans compétence professionnelle ni expérience particulière en matière d'investissement financier. Le délai de sept jours, prévu par le règlement n° 97-02 de la Commission des opérations de bourse, séparant la remise aux clients de la documentation concernant les marchés réglementés d'instruments financiers à terme de la réception de leurs premiers ordres relatifs à ces instruments, court à partir de la date où lesdits clients ont consulté à l'écran ou téléchargé les notices. Cette date de consultation est enregistrée par le prestataire habilité. Article 8 Le prestataire habilité peut proposer au client, dans la convention de service et d'ouverture de compte, le choix entre la demande d'envoi par courrier et la demande d'envoi via Internet, d'une part des avis d'opéré, d'autre part des relevés de portefeuille. Lorsque le prestataire prévoit de n'envoyer au client les avis d'opéré et les relevés de portefeuille que via Internet, ce mode de transmission exclusif doit avoir été prévu dans la convention de service et d'ouverture de compte. III - Au cours des relations entre le prestataire et son client Article 9 Le prestataire habilité s'assure que le client reçoit l'information prévue à l'article 3-3-7 du Règlement général, relative à une opération sur instruments financiers qui ne s'inscrit pas par sa nature, par les instruments concernés ou par les montants en cause dans le cadre des opérations que ledit client traite habituellement, avant qu'il ne passe l'ordre correspondant via Internet. Article 10 Lorsqu'il tient lui-même le compte d'espèces et d'instruments financiers de son client, le prestataire habilité doit disposer d'un système automatisé de vérification du compte. En cas d'insuffisance des provisions et des couvertures, le système doit assurer le blocage de l'entrée de l'ordre. Le client est avisé, à la lecture de l'écran, des raisons du blocage et il est appelé à régulariser sa situation.
- 9 - Lorsque le prestataire ne tient pas lui-même le compte d'espèces et d'instruments financiers du client, il lui est recommandé d'appliquer, en liaison avec le prestataire teneur de compte, les dispositions prévues à l'alinéa précédent. Article 11 Il est recommandé au prestataire habilité de mettre au point un système de vérification automatique de la cohérence de l'ordre passé, notamment de la limite de prix dont il est assorti, avec les conditions du marché de telle sorte que, lorsque le système constate une incohérence, un mécanisme de blocage automatique d'entrée des ordres soit mis en œuvre ; le client est alors avisé, à la lecture de l'écran, des raisons du blocage. Article 12 La confirmation par le prestataire habilité de la prise en compte de l'ordre du client est affichée à l'écran. Le prestataire invite alors le client à confirmer son propre accord. La convention de service précise que le prestataire assume la responsabilité de la bonne exécution de l'ordre, après que la confirmation de prise en compte de l'ordre a été adressée au client et dès l'instant où ce dernier a confirmé son accord. IV - La sécurité technique Article 13 En cas de dysfonctionnement du système de réception d'ordres, le prestataire habilité fait ses meilleurs efforts pour informer les utilisateurs de la nature et de la durée prévisible du dysfonctionnement. Le prestataire décrit dans la convention de service les équipements alternatifs mis à la disposition du client en cas d'interruption prolongée du service. Article 14 Le prestataire habilité s'assure qu'il dispose en permanence, eu égard à l'importance de sa clientèle et à ses perspectives de développement, d'une capacité suffisante : - de son système informatisé de réception d'ordres, y compris de son système de secours ; - des équipements alternatifs qui seraient proposés à la clientèle en cas de panne des systèmes informatiques : téléphone et / ou télécopie ; - de ses disponibilités en main d'œuvre, particulièrement dans l'hypothèse d'une panne des systèmes informatiques. Article 15 Le prestataire habilité s'assure qu'en regard des normes courantes de sécurité des systèmes informatiques, le système informatisé de réception d'ordres mis en place est correctement sécurisé. Il veille tout particulièrement à disposer d'un système assurant l'intégrité des données, l'authentification de leur origine et la protection des messages à caractère confidentiel. Fait à Paris, le 15 septembre 1999 Le Président du CMF,
- 10 - Jean-François LEPETIT » b) La Décision n° 2000-04 du 30 août 2000 relative à la couverture des ordres avec service de règlement et de livraison différés prise par le CMF (ci-après : Décision CMF n° 2000-04) a la teneur suivante : « CMF Décision n° 2000-04 relative à la couverture des ordres avec service de règlement et de livraison différés Le Conseil des Marchés Financiers, Vu la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 modifiée, de modernisation des activités financières et notamment son article 36 ; Vu le chapitre Ier du titre IV du Règlement général du Conseil des Marchés Financiers homologué par arrêté du Ministre de l'économie, des finances et de l'industrie des 19 janvier 1998, 30 novembre 1998, 28 décembre 1998, 16 juin 2000 et 30 août 2000, et notamment ses articles 4-1-35 et 4-1-35-1, Décide : Article 1er
La présente décision, prise conformément à l'article 4-1-35-1 du Règlement général, s'applique aux prestataires habilités qui reçoivent des ordres avec service de règlement et de livraison différés ainsi qu'aux prestataires habilités teneurs de compte-conservateurs. Article 2 Le prestataire habilité qui ne tient pas le compte d'un client donneur d'ordres n'accepte de transmettre ou d'exécuter un ordre comportant le service de règlement et de livraison différés que s'il est en mesure, en application d'une convention établie avec le teneur de compteconservateur du client, de vérifier avant de transmettre ou d'exécuter cet ordre, que la couverture requise est bien constituée chez ledit teneur de compte-conservateur. Le prestataire habilité assurant la tenue de compte-conservation du client est soumis aux dispositions de la présente décision relatives à la constitution de la couverture, à son contrôle ainsi qu'aux mesures à prendre en cas d'insuffisance de celle-ci. Dans la suite de la présente décision, les termes : « le prestataire habilité » désignent le prestataire teneur de compte-conservateur. I - CONSTITUTION ET COMPOSITION DE LA COUVERTURE Article 3 La couverture exigée des clients est calculée en pourcentage des positions, conformément au indications (sic) ci-après : Couverture constituée par des espèces (francs, autres monnaies de la zone euro, euros, livres britanniques, dollars des Etats-Unis, francs suisses), bons du Trésor, parts ou actions d'OPCVM monétaires euros ou d'OPCVM monétaires à vocation internationale : 20% ;
- 11 - Couverture constituée par des titres de créance (obligations admises aux négociations sur un marché réglementé, titres de créances négociables et autres emprunts d'Etat : US Treasury Bills et Bunds), parts ou actions d'OPCVM obligations et autres titres de créance libellés en euros, parts ou actions d'OPCVM obligations et autres titres de créance internationaux, or (lingots ou barres) : 25% ; Couverture constituée par des titres de capital admis aux négociations sur un marché réglementé, parts ou actions d'OPCVM actions françaises, parts ou actions d'OPCVM actions de pays de la zone euro, parts ou actions d'OPCVM actions internationales, parts ou actions d'OPCVM diversifiés, parts ou actions d'OPCVM garantis ou assortis d'une protection : 40%. Les instruments Financiers mentionnés aux 1), 2) et 3) ci-dessus sont admis en couverture à leur valeur de marché à l'exception des instruments financiers suivants qui sont admis à leur valeur nominale : les bons du Trésor, les titres de créances négociables mentionnés au I de l'article 1er du décret n° 92-137 du 13 février 1992 modifié (les certificats de dépôts, les billets de trésorerie et les bons à moyen terme négociables). Les taux mentionnés aux 1), 2) et 3) ci-dessus constituent des taux minimaux. Pour tout client, le prestataire habilité a la faculté d'exiger des taux supérieurs. Article 4 Lorsque la couverture est constituée d'instruments financiers, le prestataire habilité peut de plein droit refuser ceux des instruments : qu'il estimerait ne pouvoir réaliser à tout moment ou à sa seule initiative ; qu'il jugerait inappropriés pour assurer une couverture satisfaisante, compte tenu de la nature de la position à couvrir. En tout état de cause, les positions à l'achat sur un instrument financier déterminé ne peuvent pas être couvertes par le même instrument financier. Article 5 Les chèques remis ne peuvent être pris en compte à titre de couverture qu'après leur encaissement. Article 6 Lorsque le client le lui demande, le prestataire habilité doit être en mesure de lui faire connaître la valorisation de la couverture constituée selon les trois catégories mentionnées à l'article 3 et, en application du même article, la position susceptible d'être prise ou l'accroissement de la position déjà prise susceptible d'être réalisé. II - RELEVEMENT DES TAUX Article 7 Sur un ou plusieurs instruments financiers déterminés, les taux minima de couverture prévus à l'article 3 peuvent être relevés par le Conseil. Les décisions prises à cet effet sont publiées par un avis du Conseil précisant leur date d'entrée en vigueur ; celle-ci ne peut intervenir moins de deux jours d'ouverture de marché après leur publication. III - RECONSTITUTION ET MAJORATION DES COUVERTURES - LIQUIDATION DES ENGAGEMENTS
- 12 - Article 8 La couverture initialement constituée est réajustée en cas de besoin en fonction de la réévaluation quotidienne de la position elle-même et des actifs admis en couverture de cette position, de telle sorte qu'elle corresponde en permanence au minimum réglementaire requis. Le prestataire met en demeure par tous moyens le client de compléter ou de reconstituer sa couverture dans le délai d'un jour d'ouverture de marché. A défaut de complément ou de reconstitution de la couverture dans le délai requis, le prestataire prend les mesures nécessaires pour que la position du client soit à nouveau couverte ; sauf à ce que le prestataire et le client aient convenu de modalités différentes, le prestataire commence par réduire la position du client avant de réaliser tout ou partie de la couverture. Article 9 A défaut de disposition conventionnelle, le prestataire qui souhaite augmenter la couverture des positions d'un client au-delà des quanta prévus par l'article 3 de la présente décision avertit celui-ci, par lettre recommandée avec avis de réception, des nouveaux taux qu'il appliquera. Cette lettre est envoyée huit jours au moins avant la date d'effet de cette majoration. Article 10 Lorsqu'un prestataire réduit la position d'un client et réalise tout ou partie de sa couverture, en application du 3ème alinéa de l'article 8, il adresse par lettre recommandée au donneur d'ordres les avis d'opéré et les arrêtés de compte correspondants. IV - DEROGATION Article 11 Par dérogation aux dispositions du premier alinéa de l'article 2, le membre d'un marché réglementé qui ne tient pas le compte d'un client est dispensé de vérifier la constitution d'une couverture lorsque l'ordre lui est adressé par un prestataire habilité agissant en qualité de récepteur-transmetteur d'ordres. V - DISPOSITIONS FINALES Article 12 La présente décision entrera en vigueur le 25 septembre 2000. Article 13 La présente décision sera publiée au Bulletin officiel du Conseil des Marchés Financiers. Fait à Paris, le 30 août 2000. Le Président du CMF, Jean-François LEPETIT »
- 13 c) Le Règlement Général du Conseil des Marchés Financiers (ci-après : Règlement CMF) prévoit ce qui suit aux art. 4-1-35 et 4-1-38-1 : « Article 4-1-35 Arrêté du 30 août 2000 (Journal officiel du 8 septembre 2000) Sur un marché au comptant, l'acheteur est redevable des capitaux, le vendeur des titres, dès l'exécution de l'ordre. Les règles du marché peuvent autoriser un investisseur acheteur ou un investisseur vendeur, en suite de l’exécution de son ordre sur le marché, à différer jusqu’à une date qu’elles fixent le règlement des espèces ou la livraison des titres. L’investisseur acheteur, définitivement engagé dès l’exécution de son ordre à payer le prix des titres, ne doit verser les fonds qu’à la date, fixée par les règles du marché, à laquelle les titres sont inscrits à son compte ; les titres appartiennent au membre du marché au compte duquel ils sont inscrits, à la date fixée par les règles du marché et dans l’attente de leur inscription au compte de l’acheteur. L’investisseur vendeur, définitivement engagé dès l’exécution de son ordre à livrer les titres, ne doit livrer ceux-ci qu’à la date, fixée par les règles du marché, à laquelle son compte est débité ; il demeure propriétaire des titres aussi longtemps que ceux-ci sont inscrits à son compte. Article 4-1-35-1 Arrêté du 30 août 2000 (Journal officiel du 8 septembre 2000) Lorsque les règles du marché prévoient la possibilité mentionnée au second alinéa de l’article 4-1-35, le prestataire qui reçoit un ordre à règlement ou livraison différés ne peut accepter un tel ordre de la part de l’investisseur que s’il obtient de celui-ci la constitution d’une couverture, soit dans ses livres, soit dans les livres du teneur de compte-conservateur s’il n’assure pas lui-même cette fonction. Le taux minimal et la composition de cette couverture sont fixés par une décision du Conseil. Cette décision peut autoriser les membres du marché à ne pas appeler de couvertures auprès des prestataires habilités agissant en qualité de transmetteurs d’ordres. Lorsque le donneur d’ordre n’a pas, dans le délai requis, constitué ou complété la couverture ou rempli les engagements résultant de l’ordre exécuté pour son compte, le prestataire habilité procède à la liquidation partielle ou totale de ses engagements ou positions. Le Conseil peut, en tant que de besoin, fixer, de manière temporaire ou permanente, des règles de couverture plus strictes pour un instrument financier ou un marché déterminé. […] Article 4-1-38 Les entreprises de marché qui assurent le fonctionnement d'un marché réglementé sur lequel sont négociés des instruments financiers à terme font compenser les transactions sur ces instruments par une chambre de compensation remplissant les conditions applicables aux chambres de compensation d'un marché réglementé. Le Conseil peut autoriser les entreprises de marché à faire compenser ces transactions par une chambre de compensation établie hors de France,
- 14 après s'être assuré que cette chambre remplit des conditions équivalentes à celles fixées au présent titre et sous réserve qu’il obtienne de celle-ci communication des informations lui permettant d'exercer les responsabilités qui lui incombent. Article 4-1-38-1 Arrêté du 30 août 2000 (Journal officiel du 8 septembre 2000) Le prestataire qui reçoit un ordre destiné à être exécuté sur un marché réglementé d’instruments financiers à terme ne peut accepter cet ordre que s’il obtient de l’investisseur la constitution d’une couverture, soit dans ses livres, soit dans les livres du teneur de compte-conservateur s’il n’assure pas lui-même cette fonction. Cette couverture est au moins équivalente à celle exigée par les règles du marché, pour les couvertures appelées par les membres, ou par les règles de fonctionnement de la chambre de compensation, pour les couvertures appelées par les adhérents. Le prestataire habilité peut, à tout moment, exiger que le donneur d’ordre la complète au niveau qu’il fixe. La couverture est constituée ou complétée par le donneur d’ordre dans les mêmes délais que ceux prévus par les règles mentionnées au deuxième alinéa. Lorsque le donneur d’ordre n’a pas constitué ou complété sa couverture dans les délais mentionnés au troisième alinéa, le prestataire habilité procède à la liquidation de ses engagements ou positions. » d) Depuis le 25 septembre 2000, le mode de négociation et de règlement a été modifié en [...], le système du Règlement mensuel ayant été abandonné pour un mode de négociation et de règlement au comptant. Cependant, pour permettre aux actionnaires qui souhaitent différer le règlement de leurs opérations, les intermédiaires proposent le Service de règlement différé (ci-après : SRD) qui permet d’acheter des actions un jour donné mais de ne les payer qu’à la fin du mois boursier. Selon ce système, le dénouement des opérations ne se fait ainsi qu'à la fin du mois boursier. Si plusieurs opérations d’achat ou de vente avec service de règlement différé sont effectuées sur les mêmes instruments financiers, seul le solde de ces opérations est réglé et livré à la fin de la période de différé. En d'autres termes, il est possible d'acheter et vendre la même action durant le mois boursier sans avoir à débourser des liquidités. Finalement, si le prix de vente est supérieur au prix d'achat, l'investisseur encaisse des liquidités et si le prix d'achat est supérieur au prix de vente, l'investisseur verse la différence. Durant cette période, l'investisseur bénéficie d'un crédit. La constitution d'une couverture permet d'acheter des titres pour une valeur supérieure au montant des
- 15 liquidités dans une certaine limite. Le montant et la nature de la couverture déterminent la limite maximale des opérations pouvant être effectuées par l'investisseur. Ainsi, si les actifs de la couverture, déposés par l'investisseur auprès de l'intermédiaire financier, sont des liquidités, celui-ci pourra acquérir des titres pour un multiple maximal de cinq fois le montant détenu. Ce multiple constitue l'effet de levier. L'avantage de multiplier les gains potentiels et l'inconvénient de multiplier les pertes potentielles existent pour tout effet de levier supérieur à un. e) La partie législative de l’annexe à l’ordonnance 2000-1223 du 14 décembre 2000 du Code monétaire et financier prévoit notamment ce qui suit : « […] Art. L. 533-4. - Les prestataires de services d’investissement et les personnes mentionnées à l’article L. 421-8, sont tenus de respecter des règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations. Ces règles sont établies par le Conseil des marchés financiers et, pour celles ayant trait aux services définis au 4 de l’article L. 321-1, par la Commission des opérations de bourse. Elles portent, le cas échéant, sur les services connexes que ces prestataires sont susceptibles de fournir. Elles obligent notamment à : 1. Se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients et de l’intégrité du marché ; 2. Exercer leur activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent, au mieux des intérêts de leurs clients et de l’intégrité du marché ; 3. Etre doté des ressources et des procédures nécessaires pour mener à bien leurs activités et mettre en œuvre ces ressources et procédures avec un souci d’efficacité ; 4. S’enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d’investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés ; 5. Communiquer, d’une manière appropriée, les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients ; 6. S’efforcer d’éviter les conflits d’intérêts et, lorsque ces derniers ne peuvent être évités, veiller à ce que leurs clients soient traités équitablement ;
- 16 - 7. Se conformer à toutes les réglementations applicables à l’exercice de leurs activités de manière à promouvoir au mieux les intérêts de leurs clients et l’intégrité du marché. Les règles énoncées au présent article doivent être appliquées en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de services d’investissement, de la personne à laquelle le service d’investissement est rendu. […]. » 3. a) Le 10 août 2001, l’intimé D.________, né le 2 octobre 1934, a ouvert auprès de X.________ un compte-titres n°[...]. La convention d’ouverture de compte comprenait la Charte X.________, à savoir les conditions générales, la demande d’ouverture de compte, le barème des tarifs et les règles de couverture. La Charte X.________ prévoyait ce qui suit : « […] ARTICLE 2 : DECLARATIONS ET AVERTISSEMENTS Lorsque X.________ transmet un ordre sur l'un des marchés visés à l'article 1.3 ci-dessus, elle agit conformément aux dispositions prévues par les règles de fonctionnement du dit marché. A cet égard, le Client déclare : - Connaître les règles de fonctionnement des marchés sur lesquels il peut opérer aux termes de la Charte ainsi que les caractéristiques des instruments financiers sur lesquels il envisage de transmettre des ordres. Le Client peut obtenir l'ensemble de ces informations auprès du Service Clientèle de X.________. - Faire son affaire du suivi des éventuelles modifications apportées aux dites règles de fonctionnement. L'attention du Client est particulièrement attirée sur le caractère hautement spéculatif de certains instruments, tels que les warrants ou les certificats, dont la volatilité peut entraîner la perte totale de l'investissement. En conséquence, il est vivement recommandé au Client de s'informer, préalablement à toute passation d'ordre, sur les règles régissant les marchés et sur les caractéristiques des instruments sur lesquels il s'engage. Par ailleurs, le Client déclare être pleinement conscient des risques inhérents aux opérations qu'il initiera et s'engage à en assumer seul les conséquences. Le Client est réputé disposer des compétences et moyens nécessaires pour apprécier les différentes caractéristiques des opérations ainsi que les risques que ces opérations peuvent comporter. Un questionnaire permettant de connaître son profil d'investisseur est à la disposition du Client sur le site afin de l'aider à déterminer son niveau de connaissance et d'expérience. Un espace formation est également
- 17 disponible sur le site et notre service clientèle est à la disposition du Client pour répondre à toutes ses questions. Le Client s'engage à faire part à X.________ des difficultés qu'il rencontrerait dans le cadre du fonctionnement de son compte ou en raison d'une connaissance insuffisante des règles de marché afin que X.________ puisse lui apporter une information appropriée et préalable à toute opération. Il appartient au Client de satisfaire aux obligations légales et réglementaires qui lui incombent du fait, notamment, de la fiscalité qui lui est applicable. […] Outre les informations que le Client s'engage à fournir à X.________ en exécution de la Charte, le Client informera l'Intermédiaire par lettre recommandée : - De tout événement modifiant sa capacité à agir, - De toute modification de sa forme juridique, - De toute cessation de fonctions d'un de ses représentants légaux, - De toute procédure de règlement amiable […], de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire […] dont il ferait l'objet, et plus généralement, de tout événement de nature à affecter sa capacité financière. […] Le Client s'oblige à indemniser à première demande l'Intermédiaire de toutes dépenses, charges et dommages que ce dernier pourrait supporter directement ou indirectement ainsi qu'à lui apporter son concours en cas de réclamations, actions en justice ou autres mises en cause de sa responsabilité par un tiers qui résulteraient de l'exécution de la Charte. […] ARTICLE 4 : LA TENUE DE COMPTE […] 4.3 L’information du Client En plus de l’information disponible sur son site Internet, X.________ adresse au Client pour chaque compte ouvert : - un avis d’opéré (par courrier ou par voie électronique, selon le choix du client) résumant les caractéristiques de l’opération sur lequel figurent les mentions suivantes : dénomination du marché, valeur sur laquelle porte la négociation, nature de la négociation, sens de l’opération (achat ou vente), date d’exécution et cours d’exécution, montant brut de l’opération, frais prélevés par X.________, montant net de l’opération ; - un relevé de coupon à chaque versement de dividende ; - un avis de virement de titres à chaque virement de titres dans les livres de [...] ; - chaque mois un relevé espèces donnant le solde et le détail des opérations espèces intervenues au cours du mois, ainsi qu’un relevé retraçant les opérations effectuées dans le cadre du SRD ; - un relevé d’opérations de prorogation le cas échéant ; - chaque trimestre un relevé de portefeuille donnant la valorisation des titres. […]
- 18 - ARTICLE 5 : L’ACCES AUX MARCHES […] 5.3 Mode de transmission des ordres Les ordres sont transmis par le Client par Internet à titre principal, mais aussi par Minitel, téléphone, système de téléphonie mobile ou tout autre moyen de communication à distance. Les ordres peuvent aussi être transmis par courrier ou fax. Compte tenu des aléas propres à ces deux derniers modes de transmission, X.________ ne pourra en aucun cas être tenue responsable du défaut d’exécution ou de l’exécution tardive d’ordres ainsi transmis. X.________ a la faculté d’exiger à tout moment la transmission d’ordres par écrit. L’ordre de bourse doit indiquer le sens de l’opération (achat ou vente), la désignation ou les caractéristiques de la valeur sur laquelle porte la négociation, le nombre de titres, et d’une manière générale toutes les précisions nécessaires à la bonne exécution de l’ordre. Le Client fixe la durée de validité de son ordre dans les conditions prévues par les règles du marché sur lequel il intervient. A défaut d’indication de validité, l’ordre est réputé à validité jour. Lorsqu’il a reçu l’ordre, l’Intermédiaire adresse au Client un message lui demandant de confirmer cet ordre. L’Intermédiaire horodate l’ordre dès réception de cette confirmation. L’horodatage matérialise la prise en charge de l’ordre par X.________. Cette prise en charge donne en outre lieu à l’émission par l’Intermédiaire d’un accusé réception dont la date et l’heure font foi. X.________ subordonne l’exécution de l’ordre à la présence préalable sur le compte du Client des espèces ou des instruments financiers nécessaires y compris les frais de transactions. L’ordre transmis par le Client est produit dans les meilleurs délais sur le marché pour y être exécuté aux conditions dudit marché. Les ordres portant sur des parts d’OPCVM sont exécutés au jour de souscription ou de rachat le plus proche sous réserve de la compatibilité de l’heure de la transmission de l’offre avec les conditions d’exécution des OPCVM concernés. Le Client est expressément informé que la transmission de l’ordre en vue de son exécution ne préjuge pas de cette exécution. L’ordre est exécuté seulement si : - les conditions de marché le permettent et - il satisfait à toutes les conditions légales, réglementaires et contractuelles applicables. X.________ se réserve le droit de recourir à tout intermédiaire de son choix pour faire exécuter l’ordre du Client ou d’exécuter directement l’ordre dans le cadre de son habilitation portant sur l’exécution d’ordre pour le compte de tiers. […] 5.5 Contenu et modalités d’information du Client X.________ adresse au Client dans un délai de vingt-quatre (24) heures à compter de l’exécution de l’ordre, l’avis opéré décrit à l’article 4.3. Le Client pourra e consulter gratuitement par voie électronique s’il en fait expressément la demande. A défaut, les avis d’opéré lui seront envoyés par courriel et lui seront facturés selon le tarif en vigueur […]. Par les mentions contenues dans l’avis d’opéré, le Client reconnaît avoir connaissance des conditions d’exécution de chaque ordre venant affecter son compte. Aucune réclamation ne sera prise en compte si elle n’est pas formulée par lettre recommandée avec accusé de réception dans un délai de 72 heures suivant la réception de l’avis d’opéré. La date de réception de l’avis sera réputée être le deuxième jour ouvrable suivant la date
- 19 d’exécution de l’ordre pour les Clients demeurant en France métropolitaine et le troisième jour ouvrable suivant cette même date pour les autres Clients. Le Client supportera le préjudice que pourra causer à l’Intermédiaire son absence de diligence à faire valoir une contestation. En cas de contestation et sans préjuger de sa validité, l’Intermédiaire peut à sa seule initiative liquider la position du Client par l’exécution d’un ordre de sens contraire à celui faisant l’objet de la contestation. Si la contestation se révèle infondée, cette liquidation est réalisée aux frais et dépens du client. Pour chaque compte ouvert, l’Intermédiaire adresse mensuellement au Client un relevé de compte espèces mentionnant le montant des sommes figurant au crédit du compte. Aucune réclamation portant sur ce compte espèces ne sera prise en compte si elle n’est pas formulée par lettre recommandée avec accusé de réception dans un délai d’un mois suivant la réception du relevé susvisé. […] ARTICLE 6 : LA COUVERTURE DES ORDRES Après saisie et validation de la saisie d’un ordre de bourse par le Client sur les systèmes X.________ d’accès aux marchés, il est procédé à un contrôle de l’existence sur le compte du Client d’une provision espèces suffisante pour un achat de titres au comptant d’un nombre de titres suffisant en cas de vente de titres au comptant et d’une couverture espèces ou titres suffisante pour un ordre à service de règlement différé (ci-après dénommé « OSRD »). X.________ peut refuser à sa seule discrétion l’exécution d’un OSRD. X.________ est dans l’obligation de refuser l’OSRD lorsque la couverture exigée par le Règlement Général du CMF n’est pas constituée préalablement à la passation de l’ordre. Dans ce cas, le système rejette l’ordre et le Client en est informé. De plus, X.________ a la faculté de refuser tout OSRD à sa seule discrétion. La couverture espèces ou titres suffisante pour un OSRD est calculée selon le barème applicable à la date de réalisation de l’opération. Ce barème est consultable sur le site Internet et auprès de X.________. En cas de pluralité de comptes, chaque compte est, pour l’appréciation de la couverture, réputé être indépendant l’un de l‘autre de telle sorte que la couverture s’apprécie sans possibilité de consolidation entre les différents comptes. Le taux de couverture pourra être revu à la hausse à tout moment par X.________ ou par les autorités de marchés en fonction de l’actualité des marchés et/ou de la réglementation en vigueur. Le Client sera informé par un message diffusé par voie télématique et par courrier recommandé de la modification des règles de couverture qu’il s’engage à respecter. Les positions du Client doivent être couvertes en permanence. A cet égard, le Client s’engage à suivre quotidiennement l’évolution de sa couverture. En cas de couverture insuffisante, X.________ demande par tous moyens, notamment par téléphone et message électronique (si l’adresse e-mail a été communiquée à l’intermédiaire ou à défaut d’avoir pu joindre le client par téléphone par courrier simple et/ ou par courrier recommandé avec accusé de réception) à son Client de reconstituer la couverture minimale. Faute pour le Client d’avoir reconstitué sa couverture dans le délai d’un jour de bourse à compter de la demande que lui présente X.________, cette dernière pourra liquider tout ou partie de ses engagements. X.________ aura toute liberté pour choisir les positions à liquider et sa responsabilité ne pourra en aucun cas être recherchée à ce titre. En cas de liquidation de tout ou partie des engagements du Clients, X.________ aura la faculté de prélever sur le compte du Client une pénalité forfaitaire de 50 euros HT (59,8 euros TTC). […]
- 20 - ARTICLE 11 : RESPONSABILITE X.________ est soumise, dans le cadre de la présente Charte, à une obligation de moyens. X.________ ne saurait être tenue responsable de tous dommages directs ou indirects subis par le Client du fait de l’’utilisation des services de X.________, de leur inaccessibilité, ainsi que d’une mauvaise utilisation ou d’une utilisation non autorisée desdits services par le Client. Le Client accepte expressément d’assumer la responsabilité pleine et entière des opérations qu’il initie et de leurs conséquences et ne saurait en aucun cas rechercher la responsabilité de X.________ de ce chef. Sans préjudice des dispositions prévues à l’article 2, les avis et opinions sur les marchés et/ou les instruments financiers que l’Intermédiaire est susceptible d’émettre ne peuvent engager sa responsabilité. Le Client ne pourra en outre rechercher la responsabilité de X.________ en cas de préjudice direct ou indirect résultant de tous renseignements, informations ou commentaires de toute nature obtenus ou émanant de X.________ ou de l’un des fournisseurs d’informations disponibles sur Internet qu’il lui appartient de vérifier avant tout usage et exploitation. Ces renseignements, informations ou commentaires ne peuvent en aucun cas être interprétés comme une incitation à prendre une position. X.________ n’est pas responsable des conséquences éventuelles qui pourraient affecter le compte du Client résultant d’un cas de force majeure ou d’autres circonstances échappant à son contrôle raisonnable, notamment une interruption ou un dysfonctionnement des marchés, une interruption, un dysfonctionnement ou une erreur dans un système de communication entre X.________ et le Client ou entre X.________ et ses intermédiaires. Le Client reconnaît la spécificité des moyens télématiques par lesquels X.________ fait son offre de service et décharge X.________ de toute responsabilité en cas de perturbation ou d’interruption engendrant des difficultés de transmission ou de réception par voie télématique (réseau Internet, télécommunications ou informatique) résultant d’un cas de force majeure ou d‘autres circonstances échappant à son contrôle raisonnable. X.________ ne saurait en aucun cas être tenue responsable des préjudices directs ou indirects qui pourraient résulter de telles perturbations ou interruptions. De même, X.________ ne pourra être tenue responsable du préjudice qui pourrait résulter pour le Client d’une modification des réglementations financières ou fiscales et des règles de marché (y compris les conséquences indirectes des opérations financières comme les purges du carnet d’ordre ou l’augmentation du taux de couverture des engagements). Dans l’exercice de ses missions, l’Intermédiaire peut se substituer à un autre intermédiaire choisi selon les normes et usages internationalement admis en la matière. Cette substitution est de plein droit pour les instruments financiers émis à l’étranger. Ces instruments financiers sont conservés conformément aux dispositions prévues par la loi étrangère applicable. […] ARTICLE 19 : COMPETENCE JURIDICTIONNELLE – LOI APPLICABLE Tout litige portant sur l’interprétation, l’exécution, la validité, la résiliation ou la résolution de la convention conclue entre le Client et X.________ ainsi que tout litige portant sur l’interprétation et la validité de la présente Charte relèvera de convention expresse, de la compétence exclusive des tribunaux du ressort de la Cour d’Appel de Versailles, même en cas d’action
- 21 visant à obtenir des mesures provisoires ou conservatoires. La loi applicable à la convention conclue entre le Client et X.________ est la loi [...]. […]. » Entre le 25 juin et le 20 septembre 2002, 133 opérations de négoce ont été effectuées sur le compte n° [...] ouvert au nom de l’intimé D.________. Le 26 juillet 2002, l’intimé D.________ a acheté 30'000 titres [...] pour un montant brut de EUR 153'900.-, sans que cet achat ne soit compensé par une vente concurrente le même jour. Le 5 août 2002, il a acheté 45'000 titres [...] en deux ordres distincts pour un montant brut de EUR 218'150.-, sans que cet achat ne soit compensé par une vente concurrente le même jour. b) Le 28 novembre 2001, l’intimée A.P.________, née le [...] 1941, a signé le document suivant auprès de X.________, s'agissant d'un compte-titres n° [...]:
- 22 - L’intimée A.P.________ a été reçue personnellement dans les bureaux de X.________ à [...]. A cette occasion, un des collaborateurs de la société lui a expliqué le fonctionnement des marchés et leurs risques inhérents. Elle a en outre été informée à plusieurs reprises par courriers
- 23 électroniques et par téléphone des dangers potentiels liés aux transactions boursières spéculatives. Entre le 28 décembre 2001 et le 20 septembre 2002, 315 opérations de négoce ont été effectuées sur le compte n° [...] ouvert au nom de l’intimée A.P.________. Le 3 juillet 2002, l’intimée A.P.________ a acheté 35'030 titres [...] en trois ordres distincts pour un montant brut de EUR 226'787.16, sans que cet achat ne soit compensé par une vente concurrente le même jour. Le 23 juillet 2002, elle a acheté 40'000 titres [...] en deux ordres distincts pour un montant brut de EUR 236'340.-, sans que cet achat ne soit compensé par une vente concurrente le même jour. Le 3 septembre 2002, elle a acheté 85'000 titres [...] en cinq ordres distincts pour un montant brut de EUR 410'750.- et a effectué une vente concurrente le même jour de 60'000 titres pour un montant brut de EUR 280'200.-. c) Le 22 janvier 2002, les défendeurs feu C.P.________, né le [...] 1930, et A.P.________ ont signé le document suivant auprès de X.________ s'agissant d'un compte-titres [...] :
- 24 - Entre le 25 juin et le 20 septembre 2002, 127 opérations de négoce ont été effectuées sur le compte n° [...] ouvert au nom des défendeurs feu C.P.________ et A.P.________.
- 25 d) Le 31 juillet 2002, V.________ a ouvert un compte titres n°[...] auprès de X.________. Le document d’ouverture de compte indiquait ce qui suit sous chiffre 10 : « Je déclare avoir reçu et pris connaissance de la Charte X.________ valant convention d’ouverture de compte, du Barème des tarifs et je reconnais par la signature de la présente en accepter tous les termes et conditions. Je déclare avoir pris connaissance des règles relatives à la couverture des positions que je suis susceptible de prendre sur les différents marchés. » Entre le 27 juillet et le 20 septembre 2002, 53 opérations de négoce ont été effectuées sur le compte n° [...] ouvert au nom de V.________. e) Tous les ordres passés par feu C.P.________, l’intimée A.P.________, l’intimé D.________ et V.________ via le site internet de la société X.________ ont été effectués au moyen du système d’ordre à service de règlement différé (ci-après : OSRD). 4. a) Le vendredi 13 septembre 2002, les précités ont passé des ordres d’acquisition SRD sur les titres [...]. Avant cette date, ils disposaient de la couverture nécessaire sur leurs comptes. Chaque passage d'ordre d'un client doit faire l'objet d'un contrôle automatisé de la centrale des risques qui permet de vérifier, avant la transmission de l'ordre, qu'il y a bien une couverture suffisante afin de transmettre l'ordre. A défaut, s'il n'y a pas la couverture suffisante, le système doit rejeter l'ordre. L’intimée A.P.________ a passé six ordres : deux ventes de 25'000 et 10'000 titres, et quatre achats de 26'919, 20'000, 10'000 et 8'081 titres. Le montant brut total de ces ordres SRD s'est élevé à EUR 118'211.62. L’intimée A.P.________ et feu C.P.________ ont passé trois ordres : deux ventes de 30'000 et 10'000 titres, et un achat de 40'000 titres. Ces transactions ont permis de réaliser un bénéfice brut de EUR 1'700.-, les 40'000 titres ayant été vendus pour un montant brut de EUR 160'100.- et
- 26 les 40'000 nouveaux titres ayant été achetés pour un montant brut de EUR 158'400.-. L’intimé D.________ a passé huit ordres : deux ventes de 15'000 et 10'000 titres, et six achats de 75'000 titres au total. Le montant brut total de ces ordres SRD s'est élevé à EUR 196'550.-. V.________ a passé cinq ordres : deux ventes de 20'000 et 10'000 titres, et trois achats de 30'000 titres au total. Ces transactions ont permis de réaliser un bénéfice brut de EUR 1'200.-, les 30'000 titres ayant été vendus pour un montant brut de EUR 120'300.- et les 30'000 nouveaux titres ayant été achetés pour un montant brut de EUR 119'100.-. b) Au moment de la passation des ordres d’achat par G.________ qui aidait les défendeurs à gérer leurs portefeuilles de titres amicalement, sans rémunération, la mention « anomalie » est apparue sur l’écran. G.________ a alors vérifié la rubrique « ordre en attente » du site, mais aucune inscription des ordres donnés n’est apparue. Il a encore vérifié dans la rubrique « position », mais aucun titre n’a été signalé comme acheté. Il a alors décidé de renouveler les opérations d’ordre d’achat. La mention « anomalie » est à nouveau apparue. Il a effectué trois ou quatre tentatives d’achat des titres [...], mais s’est retrouvé à chaque fois confronté à l’indication « anomalie ». Ce type d'informations relatives à une anomalie, un ordre en attente ou une position ne peut être visible que sur le site du client. Aucun message relatif à une anomalie, ni aucune explication à ce sujet, n’a été transmis à l’intimée A.P.________, l’intimé D.________, feu C.P.________ ou V.________ (ci-après : les défendeurs) par l’appelante, qui n’a pas donné d’information sur le comportement à adopter face à un message d’anomalie, ni ne les a informés de la durée prévisible du dysfonctionnement. Celui-ci n’était pas le résultat d’un cas de force majeure ou d’une autre circonstance échappant au contrôle raisonnable de l’appelante. Les ordres ne figurant nulle part, ni dans ceux en attente, ni dans ceux exécutés, G.________ a abandonné l’idée d’acquérir les titres visés et a également renoncé à vendre les titres déjà en possession des défendeurs. Aucun message de
- 27 confirmation n’a été envoyé par l’appelante aux défendeurs, aucun accusé de réception horodatant la confirmation des ordres donnés ne leur a été adressé, ni aucun avis d’opéré. Les ordres d’achat ont toutefois été exécutés, sans qu’une information relative à leur exécution n’ait été transmise aux défendeurs par l’appelante. G.________ a tenté de joindre X.________ par téléphone, sans succès, la ligne étant saturée. En revanche, aucun des défendeurs n'a fait part personnellement d'une perturbation des services de X.________, que cela soit le jour même, dans les jours qui ont suivi ou avant que X.________ procède à la liquidation de leurs titres. Aucun d'eux n'a non plus remis en cause personnellement la validité des ordres passés le 13 septembre 2002, que cela soit le jour même, dans les jours qui ont suivi ou avant que X.________ procède à la liquidation de leurs titres. Par ailleurs, aucun autre client n'a transmis de plainte à X.________ concernant un problème tel que susmentionné, alors que le système automatisé gère l'ensemble des comptes des clients de façon identique. 5. Le lundi 16 septembre 2002, G.________ a téléphoné à N.________ – responsable des risques auprès de X.________ jusqu'en 2003 – pour lui indiquer que des ordres avaient été passés alors qu'il pensait que tel n'était pas le cas. N.________ a répondu qu'il allait régulariser la situation. 6. Le mardi 17 septembre 2002, le titre [...] a subi une forte baisse et a clôturé à - 9,2% au soir, ne valant à ce moment plus que EUR 3.35, alors qu'il était coté à EUR 3.83 à l'ouverture de la bourse le jour même, à EUR 4.05 à l'ouverture de la bourse le 13 septembre 2002 et à 5.080 à la clôture le 2 septembre 2002. Le même jour, G.________ a téléphoné à N.________ puisque la situation n'avait pas été régularisée à la suite de leur conversation du jour précédent.
- 28 - Alors que les comptes des défendeurs disposaient d'une couverture suffisante à l'ouverture des marchés, ils sont apparus en dépassement de couverture à la clôture des marchés le soir. 7. Le mercredi 18 septembre 2002, les comptes n° [...] de l’intimée A.P.________, n° [...] de l’intimée A.P.________ et de feu C.P.________, n°[...] de l’intimé D.________ et n° [...] de V.________ se sont trouvés en dépassement de couverture. Ils présentaient des engagements à terme non couverts. Le même jour à 10h45, X.________ a écrit ce qui suit à l’intimée A.P.________, à feu C.P.________ et à l’intimé D.________ : « […] Nous sommes au regret de constater qu’en dépit des obligations nées du Règlement Général du Conseil des Marchés Financiers, votre compte […] ouvert dans nos livres, présente des engagements à terme non couverts. En conséquence et selon les dispositions des articles cités ci-dessous, nous vous demandons de bien vouloir alléger vos positions, ou approvisionner votre compte en espèces (par chèque ou virement) afin de reconstituer la couverture de vos positions. […] Extrait du règlement Général du Conseil des Marchés Financiers (Septembre 2000) Art. 8 de la décision n° 2000-04 relative à la couverture des ordres avec service de règlement et de livraison différés : « La couverture initialement constituée est réajustée en cas de besoin en fonction de la réévaluation quotidienne de la position elle-même et des actifs admis en couverture de cette position, de telle sorte qu’elle corresponde en permanence au minimum réglementaire requis. Le prestataire met en demeure par tous moyens le client de compléter […]. » » Le même jour à 13h33, N.________ pour X.________ a écrit ce qui suit à V.________, par courrier électronique, par fax et par message personnel d’avertissement par le biais du site internet de X.________, qui a été lu par V.________ le 19 septembre 2002 à 09h06 : « […] Mademoiselle V.________, Votre compte n° [...] présente un dépassement de couverture de 17 737 euros au comptant et 88 686 euros au SRD actuellement suite à la forte chute [...].
- 29 - Nous vous remercions de régulariser votre situation sous un délai de 1 jour de bourse soit en allégeant vos positions soit en nous faisant parvenir un règlement. Nous vous remercions de bien vouloir nous tenir informés par téléphone […] ou à l’adresse mail […]. A défaut de régularisation ou de réaction de votre part dans le délai cité, nous serons contraints de solder tout ou partie de votre position sur [...] à hauteur du montant de votre dépassement de couverture. […]. » Le même jour, l’intimée A.P.________, feu C.P.________ et l’intimé D.________ ont également reçu une confirmation téléphonique du courrier électronique précité et de leur obligation de régulariser le dépassement de couverture dans un délai d’un jour de bourse. 8. Le jeudi 19 septembre 2002, X.________ a confirmé à l’intimée A.P.________ à deux reprises par téléphone que le dépassement de couverture des comptes nos [...] et [...] devait être régularisé dans la journée et du fait que les positions seraient vendues si cela n’était pas le cas. Il en a été fait de même avec l’intimé D.________. Ce dernier, qui n’était pas encore débiteur espèces à ce moment-là, a sollicité un délai supplémentaire d’un jour pour couvrir ses positions. Sa requête a été refusée et il lui a été indiqué que ses positions seraient soldées le lendemain matin. Les défendeurs n’ont pas procédé à la régularisation requise. Entre le 18 et le 20 septembre 2002, la valeur des titres [...] a continué à baisser. 9. Le vendredi 20 septembre 2002, X.________ a vendu 153'012 actions de l’intimée A.P.________ et 153'949 actions de l’intimée A.P.________ et feu C.P.________ à un prix unitaire de EUR 2,26. La société a également vendu 96'693 actions de l’intimé D.________ à un prix unitaire de EUR 2,18 et 45'000 actions de V.________ à un prix unitaire de EUR 2.50.
- 30 - 10. Du 23 au 24 septembre 2002, il n'était pas possible d'accéder au site internet de X.________. Le 25 septembre 2002, le site internet était à nouveau accessible mais l’historique des transactions depuis l’ouverture des comptes avait été effacé. 11. Le 1er octobre 2002, le compte titres n° [...] de l’intimée A.P.________ présentait un solde débiteur de EUR 117'613.47 ; le compte joint n° [...] de l’intimée A.P.________ et feu C.P.________ présentait un solde débiteur de EUR 118'471.40 ; le compte n° [...] de l’intimé D.________ présentait un solde débiteur de EUR 67'047.68 ; le compte n° [...] de V.________ présentait un solde débiteur de EUR 16'694.98. 12. Par courrier recommandé avec accusé de réception du 8 octobre 2002, X.________ a mis l’intimée A.P.________ en demeure de régulariser son solde espèces débiteur et de payer la somme de EUR 117'613.47. La société a également mis l’intimée A.P.________ et feu C.P.________ en demeure de régulariser le solde espèces débiteur de leur compte joint et de payer la somme de EUR 118'471.40, et l’intimé D.________ de payer la somme de EUR 67'047.68. L’intimée A.P.________, feu C.P.________ et D.________ n’ont pas donné suite à ces mises en demeure. 13. Par courrier recommandé du 18 novembre 2002, le précédent conseil des défendeurs, Me Dominique Warluzel, a écrit le courrier suivant à [...], président du conseil d'administration de X.________ : « […] A teneur des articles 5.3 et 6 des conditions générales (« Chartre »), X.________ subordonne l'exécution des ordres au contrôle de l'existence sur le compte du client d'une couverture espèces ou titres suffisante. Cette disposition constitue une sécurité essentielle pour le client. Si la marge requise est calculée conformément au minimum réglementaire requis, une telle disposition est de nature à limiter le risque des
- 31 transactions, comme indiqué à l'article 2, à la perte totale de l'investissement, mais pas plus. Je rappelle notamment que l'article 4 de la décision n° 2000-04 du Conseil des Marchés Financiers du 30 août 2000 stipule que les positions à l'achat sur un instrument financier déterminé ne peuvent pas être couvertes par le même instrument financier, et qu'au surplus, selon l'article 8, en cas de défaut, le prestataire commence par réduire la position du client avant de réaliser tout ou partie de la couverture. Afin de me permettre de comprendre pourquoi les transactions exécutées pour le compte de mes mandants auraient néanmoins conduit à une perte très supérieure au montant de leurs avoirs, je vous prie de me communiquer – conformément aux décisions du CMF – copie des documents suivants pour l'ensemble des opérations effectuées pour leurs comptes depuis le 1er septembre 2002. 1. Copie des accusés de réception horodatés établis par X.________ suite à la réception de chacun des ordres, précisant la date et l'heure de la prise en charge de ceux-ci (article 5.3 des conditions générales). 2. Copie des avis relatifs aux contrôles effectués par X.________ avant l'exécution de chacun de ces ordres concernant l'existence des couvertures requises, précisant la date et l'heure de ces contrôles (article 6 des conditions générales); à cet égard vous voudrez bien indiquer, pour chaque avis, les données prises en compte lors de ces contrôles ainsi que les taux de couverture retenus, et ce afin de me permettre de me déterminer sur ces calculs. 3. Copie des avis d'opéré établis par X.________ pour l'ensemble des transactions d'achat, de vente ou de liquidation, précisant la date et l'heure de l'exécution des opérations, le marché et le rôle de X.________ en tant que simple transmetteur d'ordre ou de contrepartie (article 4.3 des conditions générales). 4. Copie de l'ensemble des demandes qui ont été adressées à mes mandants au sujet de la couverture de leurs comptes (article 5.3 des conditions générales). Je vous prie également de me communiquer les états financiers de [...] pour les trois premiers trimestres 2002, incluant les données économiques et financières relatives à X.________, dont la publication a été fixée selon le rapport annuel 2001 de votre société aux dates suivantes : 22 mai, 14 août et 14 novembre 2002. […]. » Par courrier recommandé du 3 décembre 2002, Me Dominique Warluzel a écrit le courrier suivant à [...], président du conseil d'administration de X.________ : « […] A teneur des articles 5.3 et 6 des conditions générales (« Chartre »), X.________ subordonne l'exécution des ordres au contrôle de l'existence sur le compte du client d'une couverture espèces ou titres suffisante. Cette disposition constitue une sécurité essentielle pour le client.
- 32 - Si la marge requise est calculée conformément au minimum réglementaire requis, une telle disposition est de nature à limiter le risque des transactions, comme indiqué à l'article 2, à la perte totale de l'investissement, mais pas plus. Je rappelle notamment que l'article 4 de la décision n° 2000-04 du Conseil des Marchés Financiers du 30 août 2000 stipule que les positions à l'achat sur un instrument financier déterminé ne peuvent pas être couvertes par le même instrument financier, et qu'au surplus, selon l'article 8, en cas de défaut, le prestataire commence par réduire la position du client avant de réaliser tout ou partie de la couverture. Afin de me permettre de comprendre pourquoi les transactions exécutées pour le compte de mes mandants auraient néanmoins conduit à une perte très supérieure au montant de leurs avoirs, je vous prie de me communiquer – conformément aux décisions du CMF – copie des documents suivants pour l'ensemble des opérations effectuées pour leurs comptes depuis le 1er septembre 2002. 1. Copie des accusés de réception horodatés établis par X.________ suite à la réception de chacun des ordres, précisant la date et l'heure de la prise en charge de ceux-ci (article 5.3 des conditions générales). 2. Copie des avis relatifs aux contrôles effectués par X.________ avant l'exécution de chacun de ces ordres concernant l'existence des couvertures requises, précisant la date et l'heure de ces contrôles (article 6 des conditions générales) ; à cet égard vous voudrez bien indiquer, pour chaque avis, les données prises en compte lors de ces contrôles ainsi que les taux de couverture retenus, et ce afin de me permettre de me déterminer sur ces calculs. 3. Copie des avis d'opéré établis par X.________ pour l'ensemble des transactions d'achat, de vente ou de liquidation, précisant la date et l'heure de l'exécution des opérations, le marché et le rôle de X.________ en tant que simple transmetteur d'ordre ou de contrepartie (article 4.3 des conditions générales). 4. Copie de l'ensemble des demandes qui ont été adressées à mes mandants au sujet de la couverture de leurs comptes (article 5.3 des conditions générales). Je vous prie également de me communiquer les états financiers de [...] pour les trois premiers trimestres 2002, incluant les données économiques et financières relatives à X.________, dont la publication a été fixée selon le rapport annuel 2001 de votre société aux dates suivantes : 22 mai, 14 août et 14 novembre 2002. […]. » Par courrier recommandé du 20 décembre 2002, Me [...] a écrit le courrier suivant à N.________ : « […] Un certain nombre de documents vous ont […] été réclamés. Vous m'avez adressé un premier courrier en date du 5 novembre dont le contenu était pour le moins surprenant dès lors qu'en réponse à ma
- 33 demande de production de pièces, vous vous contentiez de me transmettre des informations que je possédais naturellement déjà. Ensuite de cette réponse, j'ai relancé X.________ à deux reprises. Par courrier du 28 novembre 2002, vous m'indiquiez que vous alliez effectuer les recherches nécessaires pour répondre à mes questions. Je suis dès lors surpris que, près d'un moins plus tard, aucun document ni aucune information ne m'aient encore été transmis. Cette attitude me laisse dès lors supposer que les documents requis pourraient confirmer les soupçons que nourrissent mes mandants à l'encontre de X.________. Permettez-moi à cet égard de résumer brièvement la situation. Comme vous l'avez justement relevé dans votre courrier du 5 novembre 2002, mes mandants n'ont passé aucun ordre entre le vendredi 13 et le vendredi 20 septembre 2002, date à laquelle vous avez vendu leurs titres en raison de leurs dépassements de couverture. En conséquence, deux hypothèses semblent s'imposer : - soit mes mandants se trouvaient en dépassement de couverture le vendredi 13 au soir, auquel cas vous auriez dû les en informer le mardi 17 septembre au plus tard, ce que vous n'avez pas fait, - soit mes mandants ne se sont retrouvés en dépassement qu'après le 13 septembre ensuite de la chute des titres [...] Si l'on devait se trouver dans la deuxième hypothèse, seul le relevé journalier des positions de mes mandants entre le 16 et le 20 septembre 2002 pourra déterminer le jour et l'heure où ils se sont trouvés en dépassement de couverture. De cette date découlera le moment auquel il vous incombait d'avertir mes mandants de leur situation. Pour ce motif, je réitère mes diverses requêtes et vous prie de bien vouloir me transmettre la copie des relevés de synthèse des comptes de mes mandants du jeudi 12 au vendredi 20 septembre 2002. Pour le surplus, mes mandants ont appris récemment de la part d'autres de vos clients que des faits pour le moins surprenants se seraient produits le 3 décembre 2002. A cette date, le cours [...] s'est effondré de 6.40 à 6.03. Certains investisseurs ont dès lors voulu vendre leurs titres afin de minimiser leurs pertes. Or, fait des plus curieux, le site X.________ s'est trouvé inaccessible à ce moment. Un message à l'attention des clients indiquait en effet que le site était indisponible pour cause d'optimisation des serveurs de la société. On relèvera à cet égard que le blocage du site à un tel moment est pour le moins inopportun, ou opportun, selon que l'on analyse cet événement du côté des clients ou de celui de X.________.
- 34 - Ce type de réparations ou d'améliorations du serveur est en effet généralement apporté la nuit afin d'éviter que ne se produisent de telles conséquences fâcheuses pour les clients. Cet événement a attiré l'attention de mes mandants au motif suivant : Le vendredi 13 septembre, alors qu'ils voulaient passer des ordres d'achat, la mention « anomalie » s'est inscrite dans leurs carnets d'ordres. Pensant de bonne foi que leurs ordres n'avaient pas été enregistrés, ils ont ainsi renouvelé l'opération une, voire plusieurs fois, jusqu'à ce qu'ils obtiennent un message confirmant la validité de leurs ordres. Or, il s'est avéré par la suite qu'aucune anomalie ne s'était produite, ce qui a eu pour conséquence que ces derniers se sont retrouvés avec davantage de titres qu'ils ne l'avaient souhaité, ce qui les a amenés à se trouver en levier 4 – 4.5. La position atteinte ne correspondait ainsi pas à leur gestion habituelle, laquelle consistait à ne jamais dépasser le levier 1.5 – 2. La situation dans laquelle ils se sont retrouvés a donc provoqué ou tout au moins contribué en grande partie à provoquer leur dépassement de couverture. Le fait que vous n'ayez de surcroît averti que tardivement mes mandants de cette situation de dépassement a davantage péjoré la situation. Enfin, le fait que vous n'ayez vendu leurs titres que le vendredi 20 septembre 2002, date à laquelle les cours [...] étaient au plus bas, constitue une circonstance supplémentaire qui laisse peu de doutes quant aux conclusions que l'on peut en tirer. En conséquence, afin que je puisse établir dans quelle mesure vous avez respecté ou violé l'obligation d'exiger une couverture de 20% (art. 3 de la décision n° 2000-04) et afin que la lumière puisse être faite sur l'anomalie survenue le vendredi 13 septembre 2002, je vous invite à me transmettre les documents suivants : - copie des accusés de réception horodatés établis par X.________ suite à la réception des ordres de chacun de mes mandants pour les journées des 12 et 13 septembre 2002 - copie des avis relatifs aux contrôles effectués par X.________ avant l'exécution de chacun des ordres concernant l'existence des couvertures requises - copie de l'ensemble des demandes qui ont été adressées à mes mandants au sujet de la couverture de leur compte - copie des relevés journaliers d'opérations depuis le 25 juin 2002. Dès lors que ces documents vous sont réclamés depuis plus de deux mois, je vous impartis un ultime délai au vendredi 27 décembre 2002 pour me les transmettre. Passé ce délai, j'informerai la COB des irrégularités commises par X.________ dans le cadre de son mandat. […]. »
- 35 - Par télécopie du 17 février 2003, Me [...] a informé le précédent conseil des défendeurs qu’il lui ferait parvenir les documents sollicités en début de semaine suivante. Par télécopie du 19 février 2003, Me [...] a écrit ce qui suit au précédent conseil des défendeurs : « […] Je réponds aux différentes questions que contenaient vos récents courriers. 1. Les ordres sont automatiquement transmis aux marchés dès réception par les systèmes de X.________. En raison de la passation de l’intégralité des ordres par Internet, il n’existe pas de copie des accusés de réception. Il est en revanche possible d’obtenir la liste des ordres sous format informatique (extraction par le logiciel [...] de données sous [...]). J’attire votre attention sur le fait que ces données ne peuvent être exploitées que par des professionnels de l’informatique. 2. Le site Internet expose les modes de calculs des couvertures avec des exemples concrets. Je vous suggère de vous y référer pour trouver des rubriques : • Comment se calcule la couverture selon le type d’avoirs ? • Suivre un exemple simplifié de calcul de couverture • Suivre exemple de calcul de couverture sur portefeuille global • Les conseils de X.________ Outre ces informations de caractère général, je vous confirme que le contrôle est effectué de façon systématique avant chaque ordre transmis. En cas de couverture insuffisante, le client n’a pas la possibilité de transmettre son ordre sur le marché. Je vous confirme donc que toutes les opérations effectuées par les clients étaient couvertes par des actifs (espèces, plus-values, titres…). Les date et heure correspondent à celles des transmissions d’ordre. 3. Les clients ont opté pour la réception des avis d’opéré par voie électronique. Dès que l’ordre est exécuté, le client reçoit par courrier électronique l’ensemble des caractéristiques de l’ordre, à savoir la dénomination du marché, la valeur sur laquelle porte la négociation, la nature de la négociation, le sens de l’opération, la date d’exécution et le cours d’exécution, le montant brut de l’opération, les frais prélevés par X.________, le montant net de l’opération. Il est possible d’éditer les avis d’opéré sur le site Internet. Vous pouvez donc obtenir ces informations via le site Internet de X.________. 4.1 Mme A.P.________ Compte [...] Le 18 septembre 2002, X.________ a adressé un mail à Mme A.P.________ sur la boite mail ??? lors de l’ouverture du compte. Vous trouverez ci-joint le compte rendu du publipostage qui a été envoyé de la part de X.________ le 18/09/02 à 10h45. Dans la liste des clients recevant un mail figure Mme A.P.________ compte [...].
- 36 - Ce même jour à 11h53 le 18/09, X.________ a en outre contacté Mme A.P.________ au cours d’une conversation téléphonique de huit minutes afin de l’informer de son dépassement de couverture. Au cours de cette conversation, Mme A.P.________ explique qu’elle a eu au téléphone un certain M. G.________ qui l’assisterait de ses conseils et qui se serait engagé à faire le nécessaire. Mme A.P.________ précise qu’elle va rappeler M.G.________ et lui demander de rétablir la situation. Entre le 18 et le 19 septembre, il existe de nombreuses conversations téléphoniques entre Mme C.P.________ et X.________, ce qui montre qu’elle était parfaitement informée de la situation et la nécessité de régulariser. 4.2 M. C.P.________ et Mme A.P.________ Compte [...] Le 18 septembre 2002, X.________ a adressé un mail à l’adresse paramétrée pour ce compte. Vous trouverez ci-joint le compte rendu du publipostage qui a été envoyé le 18/09/02 à 10h45. Dans la liste des clients recevant un mail figurent M. et Mme A.P.________ compte n° [...]. Par ailleurs, comme nous l’avons vu précédemment, Mme A.P.________ qui est l’une des deux co-titulaires du compte a été informée de l’évolution des marchés, notamment à 11h53. Par prudence, X.________ rappelle Mme A.P.________, l’une des deux titulaires de ce compte à 12h21 pour lui demander d’informer son frère C.P.________, ce à quoi elle répond qu’elle s’en occupe sans problème. Par acquis de conscience, X.________ appelle quand même M. C.P.________ à 12h24 en précisant que sa sœur A.P.________ est au courant. 4.3 M. D.________ Compte [...] Le 18 septembre 2002, X.________ a adressé un mail à l’adresse mail paramétrée pour le compte de M. D.________. Vous trouverez ci-joint le compte rendu du publipostage qui a été envoyé de la part de X.________ à 10h45. Dans la liste des clients recevant un mail figure M. D.________ compte n° [...]. Le même jour à 12h45, X.________ a contacté M. D.________ au cours d’une conversation téléphonique de 11 minutes afin de l’informer de son dépassement de couverture et de la nécessité de régulariser. 4.4 Mme V.________ Compte [...] Le 18 septembre 2002, X.________ a adressé un mail à l’adresse mail paramétrée pour ce compte ([...]). Vous trouverez ci-joint le compte rendu du publipostage qui a été envoyé de la part de X.________ le 18/09/02 à 10h45. De plus, X.________ a adressé un autre mail personnalisé le même jour à la même adresse mail à 13h33. Ce mail a également été faxé à 13h32. Enfin, un message a été envoyé sur le site X.________ à 13h33, message que la cliente lira à 9h06 le lendemain. La cliente n’a pu être jointe par téléphone au numéro mentionné sur le contrat qui ne répondait pas. Seule une sonnerie de fax retentissait, ce qui explique l’usage du fax. […]. » Par courrier du 21 février 2003, Me [...] a écrit le courrier suivant à Me [...] : « […]
- 37 - Je fais suite à votre courrier d'hier dont le contenu et les annexes n'ont pas manqué de me surprendre. Cela fait maintenant plus de quatre mois que nous réclamons un certain nombre de documents. Vous ne m'en remettez pas la moitié. Je constate dès lors une fois de plus que votre mandante s'obstine à ne pas vouloir nous les remettre. Cela ne peut donc signifier qu'une chose : ces documents doivent démontrer sans conteste que X.________ a commis d'importantes irrégularités dans le cadre de son mandat. Permettez-moi dès lors de répondre comme suit aux peu de précisions que vous m'avez données : 1. Transmission des accusés de réception horodatés L'art. 3-4-4 du Règlement général du Conseil des Marchés Financiers stipule que le prestataire habilité procède à l'enregistrement chronologique des ordres lors de leur réception, de leur transmission et de leur exécution. L'art. 5.3 de la Charte de X.________ précise à ce sujet que lorsqu'il a reçu l'ordre, l'Intermédiaire adresse au Client un message lui demandant de confirmer cet ordre. L'intermédiaire horodate l'ordre dès réception de cette confirmation. L'horodatage matérialise la prise en charge de l'ordre par X.________. Cette prise en charge donne en outre lieu à l'émission par l'Intermédiaire d'un accusé réception dont la date et l'heure font foi. Il doit donc de toute évidence exister des traces de ces accusés de réception. Vous alléguez dans votre courrier que la liste des ordres existe sous forme informatique. Or, toute donnée informatique doit normalement pouvoir être matérialisée. Je vous saurais donc gré de bien vouloir me transmettre ces données que votre mandante aura pris le soin de concrétiser sous forme de documents compréhensibles. Ces documents doivent couvrir la période du 12 au 20 septembre 2002. 2. Modes de calculs des couvertures Comme vous l'avez à juste titre soulevé, mes mandants n'ont passé aucun ordre entre le lundi 16 et le vendredi 20 septembre 2002. Or, X.________ les a avertis en date du 18 septembre qu'ils se trouvaient en dépassement de couverture. Cela signifie donc que ce dépassement est intervenu non pas en raison de l'achat de nouveaux titres mais en raison de la chute des titres [...] que détenaient mes mandants. Dans la mesure où un intermédiaire a l'obligation de signaler à ses clients que leurs couvertures ne sont plus réalisées, cela signifie donc que X.________ doit disposer d'un moyen sûr pour déterminer à partir de quel moment ce dépassement survient. Il n'est dès lors pas question que j'établisse moi-même ce calcul sur la base des indications données sur le site de X.________ alors que votre mandante
- 38 est obligatoirement en possession de documents qui démontrent dans le cas concret l'heure exacte à laquelle est survenu ce dépassement. Je réitère donc ma requête à ce sujet également. 3. Relevés journaliers d'opérations Dans votre courrier, vous stipulez que les avis d'opérés peuvent être édités via le site Internet de X.________. Je formulerai deux remarques à cet égard. En premier lieu, comme vous le savez certainement, mes clients n'ont plus accès au site Interne de X.________ depuis le 20 septembre 2002. Ils ne peuvent dès lors plus obtenir ces documents. Je relève pour le surplus que les documents auxquels je me référais ne sont pas de simples avis mentionnant la dénomination du marché, la valeur sur laquelle porte la négociation, etc. Les documents dont je requière la production sont des documents sur lesquels apparaissent, pour un jour donné, le solde espèces, le solde de liquidation, les +/- values en liquidation, etc. Afin que tout doute soit ôté de votre esprit quant à la nature exacte de ces documents, je me permets de vous en adresser un exemplaire en annexe. Ce sont donc ces documents que je vous demande de m'adresser pour la période du 25 juin au 20 septembre 2002. Je vous remercie en outre de bien vouloir me transmettre, pour la même période et pour chaque client naturellement, les documents intitulés « synthèse » dont je vous remets également une copie en annexe. 4. Avertissement des clients du dépassement de couverture Je constate que vous vous référez à un certain nombre de conversations téléphoniques qui ont eu lieu entre X.________ et certains de mes mandants. Au vu de la précision des propos que vous relatez, cela signifie donc que ces conversations ont été enregistrées. Je vous saurais donc gré de bien vouloir me transmettre copie de ces enregistrements pour la période du 13 au 20 septembre 2002. En conséquence, vous en conviendrez, les informations et les documents que vous m'avez transmis sont pour le moins insatisfaisants. Je vous accord dès lors un ultissime délai au jeudi 27 février 2003 pour me faire parvenir l'intégralité des documents requis. Passé ce délai, je me réserve le droit d'user de toutes voies de droit utiles. […]. » Par courrier du 7 avril 2003, Me [...] a écrit le courrier suivant à Me [...] : « […]
- 39 - Cela fait maintenant plus de quatre mois que j'attends en vain la communication par votre mandante d'un certain nombre de documents essentiels dont la remise à ses clients est pourtant prévue, expressément, dans ses conditions générales. La liste de ces documents figure dans mes courriers des 18 novembre et 3 décembre 2002. Le moment est venu d'en tirer les conclusions qui s'imposent. - 1 - Je rappelle que la transmission d'ordres relatifs à mes clients a été « perturbée » le 13 septembre 2002 par ce qui semblait être un dysfonctionnement informatique: à la suite de la passation d'ordres d'achat, la mention « ANOMALIE » est apparue dans la rubrique « Carnet d'ordres » et aucun titre n'était signalé acheté. Les ordres ont donc été repassés un certain nombre de fois, avec le même résultat, soit le retour de la mention « ANOMALIE ». - 2 – Constatant que leurs ordres ne passaient pas, mes clients ont donc conclu que ceux-ci n’avaient pas été exécutés. Ils ont abandonné l’idée de se rendre acquéreurs des titres visés. - 3 – Il apparaît toutefois que [...] aurait non seulement exécuté lesdits ordres, mais qu’elle les aurait même répété (sic) à deux ou trois reprises, en conformité des essais rejetés parce qu’infructueux de mes clients bloqués par la mention « ANOMALIE » ! - 4 – Une confusion étant prima facie envisageable, j’ai dans un premier temps invité votre mandante à rapporter la preuve de sa bonne foi en me communiquant, pour les achats précités, les pièces justificatives qui, selon ses conditions générales, sont établies lors de la passation des ordres des clients. - 5 – Selon l’article 5.3 des conditions générales de X.________, le mode de transmission des ordres est en effet le suivant : « Lorsqu’il a reçu l’ordre, l’Intermédiaire (X.________) adresse au client un message lui demandant de confirmer cet ordre. L’Intermédiaire horodate l’ordre dès réception de cette confirmation. L’horodatage matérialise la prise en charge de l’ordre par X.________. Cette prise en charge donne en outre lieu à l’émission par l’Intermédiaire d’un accusé de réception dont la date et l’heure font foi. X.________ subordonne l’exécution de l’ordre à la présence préalable sur le compte du client des espèces ou des instruments financiers nécessaires ». - 6 – Par courriers des 18 novembre et 3 décembre 2002, j’ai encore prié X.________ de me fournir notamment copie des documents suivants pour l’ensemble des opérations effectuées pour le compte de mes clients depuis le 1er septembre 2002 :
- 40 - � « Copie des accusés de réception horodatés établis par X.________ suite à la réception de chacun des ordres, précisant la date et l’heure de la prise en charge de ceux-ci (articles 5.3 des conditions générales) ». � « Copie des avis d’opéré établis par X.________ pour l’ensemble des transactions d’achat, de vente ou de liquidation, précisant la date et l’heure de l’exécution des opérations, le marché et le rôle de X.________ en tant que simple transmetteur d’ordre ou de contrepartie (article 4.3 des conditions générales) ». Au surplus, les achats répétitifs tels qu’opérés s’avérant disproportionnés par rapport aux actifs en compte, j’ai invité votre mandante à me fournir : � « Copie des avis relatifs aux contrôles effectués par X.________ avant l’exécution de chacun de ces ordres concernant l’existence des couvertures requises, précisant la date et l’heure de ces contrôles (article 6 des conditions générales) ; à cet égard, vous voudrez bien indiquer, pour chaque avis, les données prises en compte lors de ces contrôles ainsi que les taux de couverture retenus, et ce afin de me permettre de me déterminer sur ces calculs ». - 8 – Je prends acte que nonobstant les quatre mois écoulés, plusieurs rappels et votre intervention, aucun des documents précités ne m’a été communiqué. - 9 – Votre courrier du 19 février 2003 m’apprend que les « accusés de réception » relatifs à la passation des ordres « dont la date et l’heure font foi » selon les conditions générales de votre mandante, sont en réalité inexistants, et qu’une simple « liste » (dont le contenu n’est pas précisé) serait exploitable non pas par mes clients, mais par des professionnels de l’informatique ! - 10 – S’agissant des « avis d’opéré », votre courrier invite mes clients à en obtenir copie vie le site Internet de X.________, alors qu’ils n’y ont plus accès depuis le 20 septembre 2002 ! - 11 – De même, l’analyse ayant fait apparaître que les achats répétitifs étaient disproportionnés par rapport aux marges requises, X.________ refuse de me communiquer les avis relatifs aux contrôles concernant l’existence des couvertures, en renvoyant à son site Internet ! Votre courrier indique toutefois que les couvertures destinées aux opérations effectuées pour compte de mes clients, comprenaient les « titres ». Cela confirme donc, mes clients n’ayant eu que des titres [...], une violation flagrante de l’article 4 de la décision N° 2000-04 du Conseil des Marchés Financiers du 30 août 2000. - 12 – Les faits précités mettent clairement en évidence que votre mandante – dont la situation financière était alors à l’agonie et qui sera rachetée peu après – a tenté en septembre 2002 de redresser son chiffre d’affaires, partant d’assurer sa survie, par des opérations non autorisées ou autres astuces illicites, au préjudice de mes clients, voire de sa clientèle. - 13 –
- 41 - Le refus de produire les avis relatifs aux contrôles des couvertures n’est pas innocent : c’est bien avant le mercredi 18 septembre 2002, que les marges normales étaient insuffisantes pour les transactions ainsi gonflées à l’insu des clients. - 14 – C’est manifestement après avoir espéré le plus longtemps possible un rebond du marché, que la direction de X.________ s’est résolue le 18 septembre 2002 à 10h45 à envoyer à sa clientèle une avalanche de 183 télégrammes d’appels de marge ! La production par votre cliente de cette liste de 183 clients est parfaitement accablante. - 15 – Je retiens enfin que la mention que X.________ était membre de [...], est susceptible d’engager la responsabilité de cette banque. - 16 – En conclusions, j’invite votre mandante à restituer immédiatement à mes clients le montant de leurs avoirs dans ses livres antérieurement aux agissements précités, soit : • EUR 135'516,01 à Monsieur C.P.________, valeur 3 septembre 2002 • EUR 118'165,49 à Madame A.P.________, valeur 6 septembre 2002 • EUR 38'457,02 à Mademoiselle V.________, valeur 2 septembre 2002 • EUR 79'903,15 à Monsieur D.________, valeur 3 septembre 2002 […]. » 14. Le 24 avril 2003, X.________ a saisi le Tribunal de Grande Instance de [...] d’une action en paiement contre l’intimée A.P.________, contre l’intimée A.P.________ et feu C.P.________, contre l’intimé D.________, ainsi que contre V.________. Par télécopie du 30 avril 2003, Me Alexandre Varaut a écrit à Me Dominique Warluzel qu’il avait décidé de saisir la juridiction du lieu d’exécution du contrat afin que le Tribunal de Grande Instance de [...] puisse trancher le différend opposant les parties. 15. Dès le 1er octobre 2003, l’appelante a absorbé X.________ par fusion, dont elle a repris l'ensemble des droits et obligations.
- 42 - 16. Le 2 décembre 2004, statuant sur les appels contre les jugements rendus par le Tribunal de Grande Instance de [...] interjetés par l’intimée A.P.________, l’intimée A.P.________ et feu C.P.________, ainsi que l’intimé D.________ contre l’appelante venant au droit de X.________, la Cour d’appel de [...] a décliné la compétence des autorités [...] au profit des juridictions helvétiques et indiqué que les parties s'accordaient sur l'application du droit [...]. 17. Le 24 avril 2006, le montant de EUR 117'613.- correspondait à 185'199 fr., le montant de EUR 118'471.- à 186'550 fr., le montant de EUR 67'048.- à 105'577 fr. et le montant de EUR 16'695.- à 26'288 fr. 80. A cette date, l’appelante a déposé auprès de l’Office des poursuites de [...] une réquisition de poursuite à l’encontre de l’intimée A.P.________ pour le montant de 185'199 francs. Le 27 avril 2006, le commandement de payer y relatif a été notifié à cette dernière qui y a formé opposition totale. A cette date, l’appelante a déposé auprès de l’Office des poursuites de [...] une réquisition de poursuite à l’encontre de l’intimée A.P.________ et de feu C.P.________ pour le montant de 186'550 francs. Le 27 avril 2006, les commandements de payer y relatifs ont été notifiés à ces derniers. L’intimée A.P.________ y a formé oppositions totales. A cette date, l’appelante a déposé auprès de l’Office des poursuites de [...] une réquisition de poursuite à l’encontre de V.________ pour le montant de 26'288 francs. Le 27 avril 2006, le commandement de payer y relatif a été notifié à cette dernière qui y a formé opposition totale. A cette date, l’appelante a déposé auprès de l’Office des poursuites de [...] une réquisition de poursuite à l’encontre de l’intimé D.________ pour le montant de 105'577 francs. Le 4 mai 2006, le commandement de payer y relatif a été notifié à ce dernier qui y a formé opposition totale.
- 43 - 18. G.________, qui agissait par amitié et sans rémunération pour les intimés, est décédé durant la procédure de première instance, en [...] 2012. 19. En cours d'instruction, une expertise a été confiée à Q.________ et F.________, directeurs de [...], à [...], qui ont déposé leur rapport le 28 mai 2014. Les experts ont notamment relevé ce qui suit : « […] 2. Travaux effectués 2.3 Revue des données informatiques Aucune donnée originale, ni support informatique original n’ont pu être mis à disposition de [...] pour son expertise. [...] n’a eu à aucun moment accès aux systèmes informatiques de X.________ ni aux archives électroniques des Parties qui auraient pu permettre d’établir l’authenticité et/ou l’originalité des Pièces remises par les Parties. […] Les sources et l’origine des documents remis par les Parties n’ont donc pas pu faire l’objet d’un contrôle par [...]; les documents ayant été remis par les Parties à [...] étant – pour l’essentiel et outre les correspondances et copies des extraits de comptes – des reconstitutions de documents faites par l’une ou l’autre des Parties pour les besoins de l’expertise, des impressions ou copies de documents, ou encore des captures informatiques faites postérieurement aux faits litigieux de septembre 2002. […] Seuls des documents en format Word et Excel, reconstitués par B.________ après les faits litigieux de septembre 2002, ainsi que captures d’écran ont pu être remis aux experts par les Parties, sans pour autant que [...] n’ait pu en vérifier la source ainsi que leur origine. Nous estimons par conséquent et sous un point de vue d’expert indépendant que les documents qui nous ont été remis de manière électronique, et qui ont été reconstitués par B.________ a posteriori aux faits survenus en 2002, ne peuvent constituer une preuve recevable pour attester les éléments des faits qu’ils comprennent. En sus, après avoir vérifié et analysé certains fichiers remis par B.________, [...] a relevé des incohérences qui se sont relevées par la suite et selon B.________ des erreurs humaines ; un nouveau fichier complet selon B.________ ayant été remis dans un second temps […]. [...] n’a cependant pas pu valider sur les systèmes informatiques de B.________ ou X.________ que les données de cette requête [...] sont originales et complètes, et correspondent à ce titre en tous points avec les données X.________ originelles. En outre, si B.________ confirme que les fichiers transmis sous format zip « suisses » et « suisses liste des ordres » datent tous deux de février 2003,
- 44 l’expert a quant à lui reçu, sous format zip, un fichier « suisses » avec une date du 20 mars 2012 et un fichier « suisses liste des ordres » du 28 février 2003. Par conséquent et au vu de ce qui précède, l’expert ne peut tirer de conclusions fermes quant à l’intégrité, la complétude et l’authenticité de ces informations mais pourra en tenir compte, dans la présente expertise, qu’en croisant les différentes sources mises à notre disposition. […] 3. Restrictions Les restrictions suivantes s’appliquent et sont à considérer pour une appréciation adéquate des conclusions prises dans la présente expertise : […] - Nous n’avons pu vérifier ni l’authenticité ni la complétude des informations et des documents qui nous ont été remis pour l’expertise. […] - Nous ne pouvons établir l’intention réelle des Clients concernant la question du levier en relation avec les transactions effectuées sur leur compte (allégué 161). […] - Dans la mesure où le litige entre B.________ et V.________ a été concilié et rayé du rôle, la présente expertise ne couvre pas les opérations et le compte de V.________. - Veuillez noter que nous n’avons pas pu accéder aux systèmes informatiques des Parties ni aux archives électroniques de ces dernières, autres que les documents remis par elles. […] - Basé sur les documents remis par les Parties, aucun élément tangible ou probant n’a à ce jour pu être démontré à [...] pouvant indiquer que le système informatique de X.________/B.________ ne fonctionnait pas ou a subi des irrégularités de sorte que les ordres ne pouvaient être passés o