Incarto n. 90.1996.101
Lugano 10 gennaio 2005
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale della pianificazione del territorio
composto dei giudici:
Raffaello Balerna, presidente, Lorenzo Anastasi, Matteo Cassina
segretario:
Leopoldo Crivelli
statuendo sul ricorso 10 settembre 1996 del
RI 1 rappr. dal suo RA 1
contro
la decisione 16 luglio 1996 (n. 3742), con cui il Consiglio di Stato ha approvato la variante di piano regolatore del comune di __________ concernente l'inventario degli edifici situati fuori dalle zone edificabili;
vista la risposta 20 marzo 1997 della divisione della pianificazione territoriale;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 9 ottobre 1995 il consiglio comunale di __________ ha adottato la variante del piano regolatore concernente l'inventario degli edifici situati fuori dalle zone edificabili.
B. Il 16 luglio 1996 il Consiglio di Stato ha approvato la variante in oggetto, modificando d'ufficio alcuni articoli delle norme di attuazione (NAPR) e negando la presenza di nuclei meritevoli sul territorio comunale.
C. Il 10 settembre 1996 il RI 1 ha interposto ricorso contro il giudizio governativo innanzi a questo tribunale, contestando le modifiche d'ufficio apportate dal Governo. L'insorgente ha in particolare chiesto di:
a) riconoscere la presenza di nuclei meritevoli di conservazione così come da esso proposto;
b) riassegnare alla categoria "meritevole 1b" i rustici ubicati in questi nuclei che erano stati valutati dal Consiglio di Stato come "diroccati 2";
c) ripristinare gli art. 43 cpv. 2 lett. 1b NAPR, che istituiva la categoria dei diroccati ricostruibili, e l'art. 46 lett. f NAPR concernente la ricostruzione di tali diroccati;
d) sopprimere la restrizione imposta ad alcuni rustici, valutati come "meritevoli 1d", secondo cui trattavasi di "edifici con dimensioni esigue dove non è permessa la trasformazione a scopo residenziale" e modificare, di conseguenza, l'art. 43 cpv. 2 lett. 1d NAPR;
e) approvare l'art. 46 lett. d NAPR, per quanto concerneva il materiale che poteva essere impiegato per il rifacimento del tetto e la possibilità di posare dei lucernari, così come adottato dal consiglio comunale;
f) approvare l'art. 45 NAPR, che permetteva l'utilizzazione, a scopo di residenza primaria, degli edifici ubicati fuori dalle zone edificabili nel capoluogo di __________ e nel fondovalle della frazione di __________.
L'insorgente ha lamentato, soprattutto, una lesione della sua autonomia.
La divisione della pianificazione territoriale ha invece postulato la reiezione dell'impugnativa.
D. Il 28 agosto 1997 ha avuto luogo un'udienza. Posteriormente alla stessa, con scritto 17 giugno 1999 il ricorrente ha chiesto di stralciare dai ruoli le domande ricorsuali concernenti i punti a-d citati al considerando precedente. In discussione restano pertanto unicamente i punti e-f.
Considerato, in diritto
1. La competenza del tribunale è data (art. 38 cpv. 1 LALPT), il ricorso è tempestivo (art. 38 cpv. 1 LALPT) e la legittimazione del ricorrente certa (art. 38 cpv. 4 lett. a LALPT). Il gravame è pertanto ricevibile in ordine.
2. 2.1. In Ticino vi è un numero considerevole di edifici (rustici) e impianti che resta a testimonianza del recente passato. Questi edifici e impianti, individuabili su tutto il territorio cantonale, rappresentano sovente componenti essenziali del paesaggio culturale che, in assenza di essi, risulterebbe impoverito. La conservazione degli stessi, pertanto, può essere opportuna anche se sono situati fuori zona edificabile e se si rende necessario il cambiamento della loro destinazione originaria, salvo, naturalmente, i casi in cui la destinazione agricola può essere mantenuta. D'altra parte un cambiamento di destinazione senza presupposti e limiti chiari e stretti può vanificare la funzione originaria di testimonianza di questi edifici e alterare gravemente il valore del paesaggio che li custodisce. Il cambiamento di destinazione diventa, pertanto, una misura che permette, da un lato, la conservazione dell’edificio stesso e, dall'altro, la creazione delle premesse necessarie per la cura delle aree circostanti (cfr. scheda di coordinamento del piano direttore 8.5, nella versione approvata e modificata dal Consiglio federale il 30 gennaio 2002, capitolo "Situazione: problematiche, conflitti").
2.2. Dal punto di vista del diritto federale l'art. 39 OPT, ai cpv. 2 e 3, pone le premesse e le condizioni in base alle quali l'autorità cantonale competente può autorizzare, fuori dalle zone edificabili, il cambiamento di destinazione di detti edifici e impianti (cfr., in precedenza, l'art. 24 cpv. 2 e 3 dell'or abrogata OPT del 2 ottobre 1989, cpv. 2 e 4 dopo la modifica del 22 maggio 1996). Giusta tale disposizione:
"2. I Cantoni possono autorizzare, siccome d'ubicazione vincolata, la modifica dell'utilizzazione di edifici esistenti, protetti perché tipici del paesaggio, se:
a. il paesaggio e gli edifici formano un'unità degna di protezione e sono stati posti sotto protezione nell'ambito di un piano di utilizzazione;
b. il carattere particolare del paesaggio dipende dal mantenimento di tali edifici;
c. la conservazione duratura degli edifici può essere garantita solo con il cambiamento di destinazione; e
d. il piano direttore cantonale contiene i criteri secondo cui va valutato il carattere degno di protezione dei paesaggi e degli edifici.
3. Le autorizzazioni secondo il presente articolo possono essere rilasciate soltanto se:
a. l'edificio non è più necessario all'utilizzazione anteriore;
b. il cambiamento di destinazione non comporta un edificio sostitutivo che non sia necessario;
c. l'aspetto esterno e la struttura edilizia basilare restano sostanzialmente immutati;
d. è necessaria tutt'al più una leggera estensione dell'urbanizzazione esistente e tutti i costi d'infrastruttura, causati dal cambiamento completo di destinazione, sono ribaltati sul proprietario;
e. la coltivazione agricola delle rimanenti superfici e delle particelle limitrofe non è minacciata;
f. non vi si oppongono interessi preponderanti (art. 24 lett. b LPT)."
Non è lecito eludere il principio della separazione tra zona edificabile e zona non edificabile e la regolamentazione restrittiva concernente le autorizzazioni eccezionali fuori dalle zone edificabili. L'art. 39 cpv. 2 OPT è, pertanto, correttamente attuato solo quando l'interesse pubblico al mantenimento di un edificio mediante cambiamento dell'utilizzazione permette di scostarsi dal menzionato principio della separazione; d'altro canto, la regolamentazione in esame, nel suo insieme, non può essere applicata in modo così intenso da mettere in discussione il principio stesso della separazione. L'essere degno di protezione e la messa sotto protezione non devono essere, dunque, un pretesto per giustificare una modifica dell'utilizzazione inammissibile giusta l'art. 24 LPT: occorre, pertanto, fissare esigenze sufficientemente elevate ai paesaggi ed agli edifici sia per quanto concerne il riconoscimento della dignità di protezione sia per quanto concerne l'intensità della messa sotto protezione.
2.3. Nel Cantone Ticino la problematica del cambiamento di destinazione degli edifici esistenti, protetti perché elementi tipici del paesaggio, è stata affrontata tramite la scheda di coordinamento 8.5 del piano direttore. Questa è volta ad assicurare la gestione e la protezione del territorio fuori delle zone edificabili, permettendo il mantenimento e la valorizzazione di edifici e impianti degni di protezione, situati fuori delle zone edificabili, laddove essi costituiscono una componente essenziale del paesaggio tradizionale locale (cfr. scheda citata, capitolo "Scopo del coordinamento").
Nella versione approvata dal Consiglio federale il 30 gennaio 2002 e dallo stesso modificata, questo strumento elenca in primo luogo i criteri per la delimitazione dei paesaggi con edifici ed impianti degni di protezione (cfr. capitolo "Attuazione del coordinamento, 1. Livello cantonale"). Il territorio cantonale, per il quale va esaminata una messa sotto protezione comprende, dunque, i paesaggi caratterizzati dall'alternanza tra foreste e spazi aperti e da aree alpestri al di sotto dei 2000 metri sul mare, valorizzati dalla presenza di edifici rurali originali, ubicati fuori dalle zone edificabili in modo raggruppato o isolato. Per una messa sotto protezione non entrano in linea di conto il bosco ai sensi della legislazione forestale, le superfici per l'avvicendamento colturale (SAC), le aree per attrezzature, impianti o funzioni di interesse nazionale, cantonale o regionale, infine le aree soggette a forti pericoli naturali accertati.
La scheda stabilisce, in seguito, come devono procedere - a tale scopo - i comuni (cfr. capitolo "Attuazione del coordinamento, 2. Livello comunale").
Questi devono anzitutto preparare la decisione sulla protezione dei paesaggi degni di protezione, definendo il territorio che non può entrare in linea di conto (come il bosco, le superfici, per l'avvicendamento colturale, le zone di pericolo, le aree per attrezzature, impianti o funzioni di interesse nazionale, cantonale o regionale), allestendo l'inventario degli edifici e impianti fuori dalla zona edificabile, raccogliendo le informazioni inerenti lo stato e l'utilizzazione del territorio, individuando gli elementi naturali, definendo eventuali elementi storici e culturali specifici della zona, rilevando le infrastrutture e i servizi esistenti.
Sulla scorta di tali elementi conoscitivi i comuni:
· decidono in modo restrittivo sulla protezione di paesaggi nel senso della scheda e ne delimitano, se del caso, il perimetro dopo una ponderazione di tutti gli interessi in gioco;
· decidono quali edifici, all'interno di questo perimetro, proteggere;
· indicano gli edifici che vanno mantenuti a scopo agricolo;
· definiscono le misure vincolanti atte a garantire una gestione attiva e la protezione del paesaggio;
· definiscono le norme di attuazione per la protezione dei singoli edifici.
La scelta degli edifici da proteggere e, quindi, da conservare, può essere effettuata solo dopo aver analizzato tutti gli edifici compresi nel paesaggio protetto. Per effettuare questa scelta occorre partire da una prima scelta sulla base dell'inventario: quest'ultima è, però, relativa, nel senso che non può essere automaticamente riportata sugli edifici inclusi nel perimetro dei paesaggi protetti.
Com'è a più riprese riconosciuto nel rapporto d'esame della scheda 8.5 allestito dall'ufficio federale dello sviluppo territoriale all'indirizzo del Consiglio federale, del 14 novembre 2001, gli inventari costituiscono, di conseguenza, un'eccellente base per le ulteriori decisioni (cfr. il rapporto citato, segnatamente cifra 3).
L'inventario serve, quindi, in primo luogo, quale strumento di analisi e di controllo della situazione del patrimonio costruito fuori dalla zona edificabile; esso permette, in secondo luogo, di indicare quali edifici sono degni di protezione e quali non lo sono secondo la classificazione definita a questo scopo nelle direttive elaborate dal dipartimento cantonale del territorio. Lo stato degli edifici, unitamente a quello del territorio che sta loro intorno, costituiscono difatti degli elementi decisivi per la definizione dei paesaggi da proteggere (cfr. allegato al testo della scheda approvata dal Consiglio federale "Indicazioni operative complementari", cifra 2b).
Alla catalogazione degli edifici effettuata in sede di inventario deve, tuttavia, far seguito un ulteriore, irrinunciabile passo: accertare quali paesaggi, potenzialmente degni di protezione, vanno effettivamente posti sotto tutela e quali edifici, potenzialmente degni di protezione, situati in questi paesaggi, siano effettivamente da proteggere. Questo passo ha luogo, formalmente, attraverso l'inserimento del perimetro dei paesaggi protetti, della designazione delle costruzioni protette e delle relative disposizioni di protezione nel piano del paesaggio del piano regolatore, analogamente a quanto avviene per le altre zone di protezione (art. 28 cpv. 2 lett. f LALPT; cfr. scheda di coordinamento 8.5, capitolo "Attuazione del coordinamento; 2. Livello comunale"). L'elaborazione delle basi decisionali sotto forma di inventario non basta, pertanto, per legittimare il rilascio di una licenza edilizia relativa al cambiamento di destinazione degli edifici che questo strumento designa come protetti, ossia meritevoli di conservazione (cfr. il rapporto d'esame, cifra 2.453.1). Come spiega il rapporto d’esame allestito dall’ufficio federale dello sviluppo territoriale alla cifra 2.464.1, la modificazione della destinazione di un edificio che nell’inventario è stato assegnato segnatamente alla categoria “meritevole 1a” (circa le classificazioni si veda il considerando 2.4. che segue) presuppone lo svolgimento delle seguenti ulteriori fasi:
· il paesaggio, nel quale è situato, deve essere effettivamente stato messo sotto protezione dopo aver ponderato tutti gli interessi;
· l’edificio medesimo deve essere stato posto sotto protezione siccome elemento irrinunciabile di quel paesaggio;
· nell’ambito della procedura d’autorizzazione relativa al cambiamento d’utilizzazione dell’edificio, la messa sotto protezione di paesaggio ed edificio deve rivelarsi giustificata e le altre condizioni della legislazione federale, cantonale e comunale devono essere soddisfatte.
2.4. L'inventario degli edifici situati fuori dalle zone edificabili viene allestito, adottato ed approvato seguendo la procedura della variante del piano regolatore (art. 41 cpv. 2 LALPT; 73 cpv. 3 LALPT). Gli edifici vengono suddivisi nelle seguenti categorie:
1. Edifici meritevoli di conservazione:
a) edifici rustici finora prevalentemente utilizzati a scopo agricolo, per i quali è ammessa la trasformazione (cambiamento di destinazione);
b) edifici rustici diroccati, che fanno parte di un nucleo meritevole di conservazione, per i quali è ammessa la ricostruzione (cambiamento di destinazione); un nucleo meritevole di conservazione - che legittima la ricostruzione di edifici diroccati posti nello stesso - è costituito da un assieme di edifici che rappresentano degli elementi emergenti del paesaggio e formano una struttura edilizia unica, una trama architettonicamente valida e di pregio, ed hanno caratteristiche particolari per le loro peculiarità paesaggistico - ambientali;
c) edifici rustici particolari con una destinazione specifica (oggetti culturali) che vanno mantenuti (cappelle, mulini, grotti, forni del pane, torchi, nevere, lavatoi ecc.) nell'interesse generale di salvaguardare il contenuto, la tipicità e l'importanza storica della costruzione;
d) edifici rustici ancora utilizzati (o utilizzabili) a scopo agricolo, sia nelle superfici per l'avvicendamento colturale che negli altri terreni inclusi nella zona agricola del piano regolatore, che devono mantenere la loro destinazione attuale;
2. Edifici diroccati non ricostruibili:
edifici diroccati per i quali non esiste un interesse pubblico alla loro ricostruzione in quanto non appartengono a nuclei o gruppi di rustici meritevoli di conservazione;
3. Edifici rustici già trasformati:
edifici rustici già trasformati per i quali sono concessi interventi di manutenzione ordinaria o, se ancora meritevoli, di recupero di parti originali;
4. Altri edifici rilevati:
Tutti gli altri edifici esistenti sul territorio quali case d'abitazione, costruzioni agricole non tradizionali, autorimesse, baracche, capannoni, ecc.. In questa categoria sono inclusi anche edifici originariamente rustici, ma che in seguito a trasformazione hanno perso totalmente le loro caratteristiche originali.
2.5. In campo pianificatorio il comune ticinese fruisce di autonomia. Questa non è, però, assoluta. Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT il diritto cantonale deve garantire il riesame completo del piano regolatore da parte di almeno un'istanza di ricorso. Nel Cantone Ticino tale autorità è il Consiglio di Stato (art. 37 cpv. 1 LALPT), che decide i ricorsi - e approva il piano - con pieno potere cognitivo: questo significa controllo non solo della legittimità ma anche dell'opportunità delle scelte pianificatorie comunali. Le autorità incaricate di compiti pianificatori badano tuttavia di lasciare alle autorità loro subordinate il margine d'apprezzamento necessario per adempiere i loro compiti (art. 2 cpv. 3 LPT). Il Consiglio di Stato non può dunque semplicemente sostituire il proprio apprezzamento a quello del comune, ma deve rispettare il diritto di questo di scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più appropriata, ragionevole od opportuna. Esso non può però limitarsi ad intervenire nei soli casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo e sia manifestamente insostenibile. Deve al contrario rifiutare l'approvazione di quelle soluzioni che disattendono i principi e gli scopi pianificatori fondamentali del diritto federale o non danno loro sufficiente attuazione, rispettivamente che non tengono adeguatamente conto della pianificazione di livello cantonale, segnatamente dei dettami del piano direttore (cfr. anche l'art. 26 cpv. 2 LPT). L'autorità governativa verificherà segnatamente che sia stata effettuata in modo corretto la ponderazione globale degli interessi richiesta dall'art. 3 OPT (RDAT II-2001 n. 78 consid. 6b; II-1999 n. 27 consid. 3).
Il potere cognitivo del Tribunale della pianificazione del territorio è invece circoscritto alla violazione del diritto (art. 38 cpv. 2 LALPT; RDAT II-2001 n. 78 consid. 6c; II-1999 n. 27 consid. 3; II-1997 n. 23); fanno eccezione - per poter ossequiare l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT - i casi in cui è impugnata una modifica del piano regolatore disposta d'ufficio dal Consiglio di Stato.
3. 3.1. Nella versione adottata dal consiglio comunale nella seduta del 9 ottobre 1995 l'art. 45 NAPR, che regolamenta - secondo il suo titolo - la "destinazione degli edifici" posti fuori delle zone edificabili, aveva il seguente tenore:
"Nella zona dei monti l'utilizzazione a scopo di residenza primaria è di principio esclusa.
Nel capoluogo di __________ e nel fondovalle della frazione di __________ è ammessa l'utilizzazione sia a scopo primario sia a scopo secondario."
3.2. Al momento dell'approvazione della variante il Consiglio di Stato ha tuttavia modificato d'ufficio la menzionata norma come segue:
"Fuori delle zone edificabili l'utilizzazione a scopo di residenza primaria è di principio esclusa. Quelle esistenti al momento dell'entrata in vigore dell'inventario dei rustici situati fuori dalle zone edificabili possono essere mantenute. In caso di cambiamento di destinazione esse devono però sottostare alle disposizioni del presente capoverso."
La modifica non è stata particolarmente giustificata in quella sede.
3.3. Il RI 1 contesta questa decisione. Afferma la sua intenzione di poter sfruttare gli edifici posti fuori della zona edificabile nel capoluogo __________ o (con __________ ____________________) e sul fondovalle di __________. Sostiene che 32 edifici di __________ e 14 di __________ sono già utilizzati come residenza primaria; trattasi per la quasi totalità di abitazioni comodamente accessibili, servite dalla rete di distribuzione dell'acqua potabile e dell'energia elettrica; inoltre a __________ diverse costruzioni sono allacciate od allacciabili alle fognature. Rileva inoltre che per la quasi totalità della zona edificabile di __________ vige il vincolo di destinazione primaria e che la separazione tra la zona edificabile e quella inedificabile non è netta. L'art. 24 OPT non vieta infine la residenza primaria. La controversa modifica d'ufficio lede pertanto la sua autonomia.
Nella risposta la divisione della pianificazione territoriale accenna al fatto che l'obbligo della residenza secondaria risponde maggiormente alla finalità di protezione perseguita dall'art. 24 cpv. 2 OPT (ripreso dall'attuale art. 39 cpv. 2 OPT) ed all'obiettivo della separazione del territorio edificabile da quello inedificabile.
3.4. La modifica imposta d'ufficio dal Governo non trova sostegno in una specifica norma di diritto federale, segnatamente negli art. 24 LPT e 39 cpv. 2 e 3 OPT (in precedenza art. 24 cpv. 2 e 3, rispettivamente 4 OPT) invocati da quest'ultimo, o cantonale; neppure imprescindibili motivi pianificatori esigono che tutti gli edifici fuori zona edificabile siano indiscriminatamente preclusi alla residenza primaria (cfr. diffusamente su questa problematica le sentenze di questo tribunale in re comune di __________, del 31 maggio 1999, pubbl. in RDAT II-1999 n. 27, e comune di __________ e lc, del 18 ottobre 1999, inedita). Nella fattispecie non può nemmeno essere sostenuto, per confortare l'interesse pubblico del provvedimento, che quest'ultimo si proponga di impedire che l'abitazione prenda piede in zone discoste dal centro abitato, obbligando il comune a dotarle di infrastrutture e servizi costosi (cfr. RDAT II-1995 n. 31): in effetti, la norma proposta dal comune esclude espressamente la possibilità di utilizzare a scopo di residenza primaria gli edifici ubicati sui monti. Il divieto in oggetto, esteso a tutti gli edifici posti fuori dalle zone edificabili, quindi anche a quelli che non rientrano nella categoria dei rustici, lede pure il principio della proporzionalità. Nulla vieta, se necessario, all'autorità competente di negare il rilascio di licenze edilizie qualora non fossero adempiuti, nel singolo caso, gli specifici requisiti del diritto federale, cantonale o comunale, compresa l'eventualità che interessi preponderanti ai sensi dell'art. 24 lett. b LPT e 39 cpv. 3 lett. f OPT si oppongano alla trasformazione di un edificio in residenza primaria.
3.5. La risoluzione governativa impugnata disattende, pertanto, il diritto e, di conseguenza, l'autonomia del comune. In conclusione l'art. 45 NAPR va ripristinato come adottato da quest'ultimo.
4. 4.1. Approvando la variante il Consiglio di Stato ha pure modificato l'art. 46 lett. d NAPR, il quale stabiliva che "nell'impossibilità di mantenere il caratteristico tetto in piode sono ammesse coperture in tegole di cemento grigie. In via eccezionale e per rispettare l'uniformità di copertura esistente è possibile l'uso di altro materiale. La posa di lucernari è ammessa fino ad una superficie di 1/3 di m2". Il Governo ha stralciato la possibilità di utilizzare, in via eccezionale, materiale diverso dalle piode o dalle tegole in cemento grigie, come pure di posare dei lucernari.
4.2. Anche in questo caso il Governo non ha giustificato la modifica. Tuttavia, contrariamente a quanto era accaduto per l'art. 45 NAPR, nemmeno in sede di osservazioni al ricorso l'autorità di approvazione ha fornito una spiegazione. La modifica è pertanto rimasta immotivata, in dispregio del principio fondamentale di cui all'art. 26 cpv. 2 PAmm, impedendo di fatto al tribunale di poterla sindacare. Si impone pertanto, su questo oggetto, l'annullamento della risoluzione e la retrocessione degli atti al Governo affinché fornisca congrua motivazione alla modifica d'ufficio della normativa in discussione (art. 65 cpv. 2 PAmm).
5. Il tribunale non preleva tassa di giudizio (art. 28 PAmm).
Per questi motivi,
visti gli articoli di legge applicabili alla fattispecie;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente accolto e di conseguenza:
§. L'art. 45 NAPR è approvato come adottato dal consiglio comunale di __________.
§§. La modifica d'ufficio dell'art. 46 lett. d NAPR è annullata. Gli atti sono retrocessi al Consiglio di Stato affinché motivi la relativa decisione.
2. Non si preleva tassa di giudizio.
3. Intimazione a:
terzi implicati
CO 1 rappr. da: RA 2
Per il Tribunale della pianificazione del territorio
Il presidente Il segretario