Incarto n. 9.2017.236
Lugano 22 novembre 2018
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il presidente della Camera di protezione del Tribunale d'appello
Franco Lardelli
giudice unico ai sensi dell’art. 48 lett. f n. 9 LOG
assistito dalla vicecancelliera
Baggi Fiala
sedente per statuire nella causa che oppone
RE 1 patr. da: PR 1
all’
Autorità regionale di protezione __________,
per quanto riguarda l’obbligo di sottoporsi all’esame del capello;
giudicando sul reclamo del 23 novembre 2017 presentato da RE 1 contro la decisione emessa il 31 ottobre 2017 dall'Autorità regionale di protezione __________;
letti ed esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto
A. Dall’unione coniugale di RE 1 e __________ sono nati PI 1 (2001), PI 2 (__________ 2005) e i trigemini PI 3, PI 4 e PI 5 (__________ 2007).
B. Mediante decisione 20 gennaio 2016 l’Autorità di protezione __________, allora competente (in seguito ARP __________) ha conferito mandato di valutazione socio-famigliare all’Ufficio dell’aiuto e della protezione (UAP), __________.
C. Nel febbraio del 2016 è stato aperto un procedimento penale nei confronti di un figlio maggiorenne di RE 1 (avuto da una precedente relazione), per abusi sessuali sulle sorelle minori.
D. Il 24 marzo 2016 __________ ha inoltrato alla Pretura di __________ una petizione di divorzio su richiesta unilaterale (inc. DM.2016.6).
Il Pretore di __________ ha convocato le parti a un’udienza di discussione il 27 aprile 2016, durante la quale è stato confermato che l’ARP __________ aveva avviato un’indagine famigliare, interrotta dall’inchiesta penale. Le parti hanno concordato di richiamare l’incarto dell’ARP __________ (cfr. scritto 25 maggio 2016). L’incarto è stato trasmesso al Pretore il 31 maggio 2016.
E. A seguito del trasferimento di domicilio di RE 1 da __________ a __________, avvenuto il 1° giugno 2016, con scritto 6 luglio 2016 l’ARP __________ ha chiesto all’Autorità regionale di protezione __________ (in seguito ARP __________) l’assunzione della procedura. Nel suo scritto l’Autorità richiedente ha riassunto la fattispecie e precisato che presso la Pretura era stata avviata la procedura di divorzio.
Mediante decisione 11 agosto 2016 l’ARP __________ ha assunto la trattazione dell’incarto.
L’11 agosto 2016 l’ARP __________ ha convocato separatamente RE 1 e __________ per un’udienza, alfine di discutere la complessa situazione famigliare.
Con scritto 15 settembre 2016 il presidente dell’ARP __________ ha informato il Pretore di __________ di aver convocato le parti per discutere le misure di protezione immediatamente necessarie con riferimento all’art. 315a cpv. 3 CC.
F. Durante l’udienza del 21 settembre 2016 il Pretore ha informato le parti che l’ARP __________ aveva “già avviato una procedura a protezione dei minori prima della pendenza della procedura dinanzi alla Pretura” e che era “imminente una decisione” come pure che egli “condivideva l’impostazione adottata e ventilata dall’ARP”. Dal verbale di udienza risulta che le parti hanno concordato “che tali misure” fossero “adottate da quest’ultima autorità”. Il Pretore ha deciso seduta stante di sospendere la procedura fino al 30 novembre 2016.
G. Il 22 settembre 2016 l’ARP __________ ha convocato RE 1 e __________ per un’udienza di discussione, durante la quale sono state convenute diverse misure di protezione a favore del nucleo famigliare.
Con decisione, di medesima data dell’udienza, l’ARP __________ ha: momentaneamente sospeso la valutazione socio-ambientale assegnata all’UAP il 20 gennaio 2016 (dispositivo n. 1); ordinato un seguito psicoterapico sistemico di PI 1, PI 2, PI 3, PI 4 e PI 5 (dispositivo n. 2); ordinato a RE 1 di rivolgersi al Servizio sociale comunale per farsi assistere nella gestione amministrativa del nucleo famigliare (dispositivo n. 3).
H. Mediante decisione 6 ottobre 2016 l’ARP __________ ha istituito in favore di PI 1, PI 2, PI 3, PI 4 e PI 5 una curatela educativa, nominando quale curatrice la signora CURA 1.
I. Con ordinanza 27 gennaio 2017 il Pretore ha confermato la sospensione della causa, rilevando che la stessa sarebbe stata “riattivata in ogni momento a semplice istanza della parte più interessata”.
J. L’8 febbraio 2017 le parti sono state convocate dall’ARP __________ per discutere la situazione e il rapporto presentato dalla curatrice educativa.
K. Con istanza 7 aprile 2017 RE 1 e __________ hanno riattivato la procedura presso la Pretura formulando istanza di divorzio su richiesta comune. Hanno in particolare postulato l’omologazione della convenzione parziale sulle conseguenze accessorie al divorzio da loro sottoscritta il 28 marzo / 4 aprile 2017 comprensiva della regolamentazione del diritto di determinare il luogo di dimora dei figli (custodia), assegnato alla madre (cfr. punto 3 della convenzione, prima frase) e delle relazioni personali, con riconoscimento al padre del “più ampio diritto di visita, modulato sulla base delle indicazioni dell’Autorità regionale di protezione” (cfr. punto 3 della convenzione, seconda frase). Gli istanti hanno invece demandato al Pretore la decisione sull’unico punto rimasto controverso, ossia “la quantificazione del contributo alimentare in favore dei figli, una volta che la figlia maggiore, PI 1 nel 2019 e, successivamente, il secondogenito, __________ nel 2023, avranno raggiunto la maggiore età (o comunque il contributo in loro favore sarà decaduto)”.
L. Il 23 maggio 2017 il Pretore di __________ ha convocato le parti a un’udienza durante la quale sono stati discussi alcuni punti della convenzione degli effetti accessori del divorzio. I coniugi hanno in particolare concordato la modifica del punto 3 della convenzione, intitolandolo “autorità parentale e diritti di visita”, prevedendo la seguente regolamentazione:
“i figli della coppia restano affidati alle cure della madre, al padre è riconosciuto il più ampio diritto di visita, ritenuto che i genitori esercitano in comune l’autorità parentale. In caso di disaccordo fanno stato i seguenti diritti di visita a favore del padre: un fine settimana ogni due; una settimana durante le ferie scolastiche natalizie, una settimana a carnevale ogni biennio, alternativamente con la settimana delle vacanze pasquali, una settimana ogni biennio durante le vacanze di ognissanti, un mese durante le vacanze scolastiche estive. In aggiunta al padre sono garantiti almeno tre ponti nel corso di un anno”.
Il Pretore ha inoltre informato le parti che avrebbe sentito “i figli dopo aver discusso con la curatrice educativa” e che avrebbe assegnato a quest’ultima un termine per formulare eventuali osservazioni in merito “agli accordi riguardanti le conseguenze accessorie del divorzio, per quanto riguarda i figli minorenni”.
M. Il 31 agosto 2017 RE 1 è nuovamente stata convocata dall’ARP __________, per discutere il rapporto 30 giugno e lo scritto 30 agosto 2017 della curatrice educativa, che segnalavano una lunga assenza della madre dal domicilio, per recarsi all’alpeggio a lavorare, con affidamento dei figli a una conoscente. Durante l’udienza l’ARP __________ ha fatto sottoscrivere all’interessata una “dichiarazione relativa al consumo di sostanze stupefacenti” nella quale ammetteva di aver assunto canapa saltuariamente, “l’ultima volta inizio-metà agosto”.
__________ è stato convocato dall’ARP __________ il 5 settembre 2017.
N. Il 6 settembre 2017 la membro permanente dell’ARP __________ ha provveduto all’ascolto dei minori PI 1, PI 2, PI 3 e PI 4, mentre l’ascolto di PI 5 non si è svolto per mancanza di tempo.
O. A seguito di varie segnalazioni, il 12 settembre 2017 l’ARP __________ ha convocato RE 1 per discutere di un episodio di violenza domestica avvenuto l’8 settembre 2017 fra RE 1 e il nuovo compagno, alla presenza dei figli (cfr. verbali d’interrogatorio di polizia del 9 e 15 settembre 2017). In tale occasione l’ARP __________ ha disposto ampi diritti di visita del padre con i figli (dal venerdì sera fino alla domenica sera), collocati presso la famiglia dei conoscenti della madre. Ha inoltre ordinato alla madre di “verificare la possibilità di sostegni per il suo nucleo famigliare suo e della famiglia di appoggio”.
P. Con scritto 12 settembre 2017 l’ARP __________ ha comunicato a RE 1 l’esigenza di procedere all’analisi del capello, indicando che qualora desiderasse l’emanazione di una formale decisione impugnabile avrebbe dovuto farne richiesta entro il 20 settembre 2017.
Il 18 settembre 2017 l’ARP __________ ha indetto un’udienza di discussione, alla presenza dei genitori, della curatrice e di __________ (“famiglia di appoggio”, amica di RE 1, che si è più volte occupata dei figli nel periodo di assenza della madre), per discutere e organizzare una migliore presa a carico dei minori dopo i fatti avvenuti l’8 settembre 2017 (violenza domestica alla presenza dei minori).
Q. Con decisione 19 settembre 2017 l’ARP __________ ha modificato il disciplinamento delle relazioni personali concordato dalle parti davanti al Pretore di __________, disponendo che, “in aggiunta alle relazioni personali convenute dai genitori durante l’udienza del 23 maggio 2017” nell’ambito della procedura matrimoniale (DM.2016.6), i figli trascorreranno tutti i fine settimana con il padre, dal venerdì alla domenica sera alle 17.00; PI 1 pernotterà pure presso il padre le sere dei giorni in cui si reca a scuola.
R. Il 2 ottobre 2017 il Pretore ha convocato i minori per un’audizione. Con ordinanza 6 ottobre 2017 il Pretore, dopo aver sentito il presidente dell’ARP __________ per un aggiornamento, ha ritenuto opportuno annullare l’audizione dei minori e rinviarla a una fase successiva, ossia a dopo che l’ARP gli avrebbe trasmesso il rapporto della curatrice educativa e il relativo incarto.
S. Il 10 ottobre 2017 l’ARP __________ ha convocato il compagno di RE 1 al fine di discutere la segnalazione di polizia del 9 settembre 2017 (intervento per violenza domestica).
T. Mediante scritto del 24 ottobre 2017 l’ARP __________ ha nuovamente sollecitato RE 1 a sottoporsi all’analisi del capello.
U. Con scritto del 30 ottobre 2017 la curatrice CURA 1 ha aggiornato l’ARP __________, proponendo il ripristino dei diritti di visita “nel regime di due fine settimana al mese con la madre e due con il padre”.
V. Mediante decisione 31 ottobre 2017 l’ARP __________ ha ordinato a RE 1 di sottoporsi all’analisi della matrice cheratinica del capello al fine di accertare l’assunzione di eventuali sostanze stupefacenti negli ultimi 6 mesi (analisi del capello standard, senza analisi dei metaboliti di alcool e THC) presso la Fondazione __________ (dispositivo n. 1), con la comminatoria dell’art. 292 CP (dispositivo n. 3).
W. Nel seguito, mediante scritto del 21 novembre 2017 l’avv. PR 1 si è rivolta all’ARP __________, contestando l’ordine imposto a RE 1 di sottoporsi all’esame del capello impartito in sede d’udienza.
X. Contro la decisione 31 ottobre 2017 RE 1 è poi insorta alla Camera di protezione mediante reclamo del 23 novembre 2017, opponendosi all’ordine di sottoporsi all’esame del capello. Oltre a lamentare di non aver ricevuto la decisione impugnata – ma di esserne venuta a conoscenza solo il 21 novembre per il tramite del proprio legale – la reclamante contesta che vi siano i presupposti per ordinare tale analisi. Sostiene che sarebbe invero fondamentale assicurarsi che essa “pratichi l’astinenza da oggi in avanti, non verificare se vi sia stato consumo pregresso”. In tal senso l’interessata ha dato la propria disponibilità a sottoporsi a controlli delle urine a sorpresa.
Y. Mediante osservazioni del 7 dicembre 2017 l’ARP __________ ha postulato la reiezione del gravame. L’Autorità di prime cure, oltre a indicare che la decisione impugnata è incidentale, osserva di non comprendere quale sia il pregiudizio irreparabile che potrebbe essere arrecato all’interessata per mezzo della stessa. La decisione di assunzione della prova in oggetto sarebbe a suo dire necessaria per verificare il consumo di sostanze stupefacenti nel periodo in cui ha affidato per diverse settimane i figli a un’amica e ha subìto violenze dal suo compagno alla presenza dei minori.
Con replica del 9 marzo 2018 RE 1 ha contestato la competenza dell’Autorità di protezione a motivo della contemporanea pendenza della procedura di divorzio davanti al Pretore di __________. La reclamante ha sostenuto che, indipendentemente dal fatto che si tratti di una decisione “cautelare” o di una “incidentale”, la decisione contestata è comunque nulla, in quanto doveva essere ordinata dal Pretore. La reclamante ha altresì rilevato che l’esame in questione le cagionerebbe un grave danno, indebolendola a livello psicologico. Ha anche addotto che nel frattempo il Pretore ha modificato l’assetto delle relazioni personali tra genitori e figli e predisposto misure di sostegno.
Mediante duplica del 28 marzo 2018 l’ARP __________ ha confermato la propria decisione, rilevando che la sua competenza decisionale sarebbe fondandola sugli art. 315a cpv. 3 al 1 e 2 CC. A mente dell’Autorità di prime cure durante l’udienza in Pretura del 21 settembre 2016 “le parti avevano convenuto con il Pretore la competenza dell’ARP per le misure di protezione vista la sospensione della procedura matrimoniale (a quel momento stabilita fino al 30 novembre 2016) e ritenuto che la procedura di protezione era stata precedentemente avviata (art. 315a cpv. 3 n. 1 CC)”. L’ARP __________ accenna poi ad “importantissime misure opportune” da lei nel frattempo prese, l’istituzione di una curatela educativa e la sua decisione del 19 settembre 2017, “tendente a modificare le relazioni personali del padre a seguito delle difficoltà della madre” riferite all’ARP “da terzi in data 20 agosto 2017, accresciutesi nei giorni successivi, passando ai gravissimi fatti dell’8 settembre 2017 subìti dall’interessata” sotto gli occhi e la disperazione dei figli che nulla potevano.
Z. La Camera di protezione ha dipoi chiesto al Pretore del Distretto di __________ di trasmetterle in visione gli atti dei procedimenti pendenti in sede civile. L’esame degli incarti della Pretura DM.2016.6 e CA.2018.41 – recapitati alla Camera il 22 ottobre 2018 – ha messo in evidenza l’accavallarsi delle procedure gestite contemporaneamente dalla Pretura del Distretto di __________ e dalle ARP __________ e __________.
È emerso anche che, mentre era in corso lo scambio delle memorie processuali per il reclamo qui in esame, il 14 dicembre 2017 il Pretore ha proceduto pure lui all’audizione di quattro minori. All’udienza del 22 dicembre 2017 il Pretore, preso atto della “richiesta di PI 5, di poter stare dal papà, e tenuto conto del desiderio di tutti gli altri figli, di poter stare di più con la mamma”, ha deciso con l’accordo delle parti la seguente regolamentazione delle relazioni personali:
- “dopo Natale i diritti di visita della madre potranno riprendere durante il fine settimana, inizialmente una volta al mese, a condizione che la stessa si occupi personalmente de costantemente dei figli. In caso di successo del diritto di visita i genitori ne daranno comunicazione alla curatrice, ritenuto che in caso di un suo preavviso favorevole potranno essere ripristinati i diritti di visita quindicinali durante il fine settimana”;
- “Possibile custodia di PI 5, formalizzando anche quella di PI 1 (la quale vista l’età avrà modo di esprimere il suo parere), mantenendo la custodia della mamma per gli altri figli, con eventuali diritti di visita quindicinali durante i fine settimana a condizione che: 1) la mamma deve occuparsi personalmente dei figli durante i diritti di visita; 2) la madre in caso di necessità si impegna a lasciare i figli dal padre (e non da terzi; 3) allestimento di una perizia sulle capacità genitoriali di entrami i genitori”.
Durante la medesima udienza il Pretore ha inoltre, disposto una perizia sulle capacità genitoriali, in vista di decidere sulla custodia dei minori e sul disciplinamento delle relazioni personali (cfr. verbale d’udienza del 22 dicembre 2017 della Pretura).
Dando seguito a un’istanza di provvedimenti cautelari promossa il 5/6 luglio 2018 da RE 1 (cfr. inc. CA.2018.41), il Pretore con decisione 13 luglio 2018 ha per finire dichiarato di omologare “l’accordo raggiunto dai genitori” ed ha attribuito in via cautelare la custodia del figlio PI 5 al padre lasciando la custodia degli altri figli alla madre. Con la medesima decisione il Pretore ha disposto che “i diritti di visita della madre continueranno con la frequenza di una volta al mese, a condizione che la stessa si occupi personalmente e costantemente dei figli. In caso di successo del diritto di visita i genitori ne daranno comunicazione alla curatrice, ritenuto che in caso di un suo preavviso favorevole potranno essere ripristinati i diritti di visita quindicinali durante il fine settimana, previa decisione di questo Pretore. Inoltre la madre in caso di necessità si impegna a lasciare i figli al padre (e non a terzi), mentre il padre si assume la disponibilità di poter tenere i figli PI 4, PI 3 e PI 2”.
Considerato
in diritto
1. A norma dell’art. 48 lett. f n. 9 LOG la Camera di protezione giudica, nella composizione a giudice unico, i reclami contro le decisioni delle Autorità regionali di protezione in materia di provvedimenti cautelari (art. 48 lett. f n. 9 LOG).
Riguardo alla procedura applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CC occorre riferirsi, in via sussidiaria, alla Legge sulla procedura amministrativa, in particolare alle norme concernenti le azioni connesse con il diritto civile di competenza dell’autorità amministrativa (art. 99 LPAmm; cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611 del 7 marzo 2012 concernente la modifica della LTut, pag. 8) e, in via ancor più sussidiaria, alle disposizioni del diritto processuale civile (CPC; v. art. 450f CC).
2. Con la decisione 31 ottobre 2017, qui impugnata, l’ARP __________ – nell’ambito di una rivalutazione delle relazioni personali tra genitori e figli – ha ordinato a RE 1 di sottoporsi all’analisi del capello per verificare l’assunzione di eventuali sostanze stupefacenti negli ultimi 6 mesi (analisi del capello standard, senza analisi dei metaboliti di alcool e THC) (dispositivo n. 1), con la comminatoria dell’art. 292 CP (dispositivo n. 3).
3. Nel gravame RE 1 contesta l’ordine di sottoporsi all’esame del capello, lamentando la mancata ricezione della decisione impugnata e l’assenza dei presupposti per un simile accertamento. In sede di replica, la reclamante contesta la competenza dell’Autorità di prime cure ad emanare la decisione in esame, in quanto è pendente la causa di divorzio dinanzi al Pretore di __________.
4. Nel caso in esame occorre preliminarmente stabilire se l’Autorità di protezione __________ sia competente a emanare la decisione in oggetto.
A norma dell’art. 444 CC – applicabile a tutte le procedure davanti all’Autorità di protezione (CommFam Protection de l’adulte, Steck, art. 444 CC n. 3) e anche davanti all’Autorità di ricorso (CommFam Protection de l’adulte, Steck, art. 450 CC n. 8) – l’esame della competenza deve essere messo in atto d’ufficio (CommFam Protection de l’adulte, Steck, art. 444 CC n. 4).
4.1. Il 1° gennaio 2017 è entrata in vigore la modifica del 20 marzo 2015 del Codice civile in materia di “Mantenimento del figlio”. Secondo le norme transitorie, le nuove disposizioni procedurali sono immediatamente applicabili a tutti i procedimenti che concernono questioni riguardanti i figli pendenti a tale data (art. 407b cpv. 1 CPC; RU 2015 4299; FF 2014 489 548; Willisegger, in: Basler Kommentar, ZPO, 3a ed., 2017, n. 3 e 4 ad art. 407b; Trezzini, in: Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, IIa ed., 2017, n. 1 ad art. 407b; Dolder, Betreuungsunterhalt: Verfahren und Übergang, in: FamPra.ch 2016 917 segg., 918). Il nuovo diritto stabilisce in particolare all’art. 304 cpv. 2 CPC – trasposizione nella procedura federale degli art. 298b cpv. 3 seconda frase CC e 298d cpv. 3 seconda frase CC – che, pendente un’azione di mantenimento davanti al giudice civile, spetta ormai a quest’ultimo determinarsi sull’autorità parentale e su ogni punto controverso (Moret/Steck, in: Basler Kommentar, ZPO, 3a ed., 2017, n. 6a ad art. 304). In un'ottica di garanzia di coordinamento, tali norme sono state adottate nell'intento di eliminare la doppia via (“Doppelspurigkeit”) dovuta al parallelismo di competenze che si può verificare tra giudice civile e autorità di protezione dei minori. Ne segue che, ove sia adito il giudice del mantenimento, si crea “per attrazione” unità di giurisdizione per tutte le questioni che toccano gli interessi del figlio, questioni che andrebbero altrimenti decise dall'Autorità di protezione dei minori (Bernasconi, in: Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, IIa ed., 2017, n. 3 ad art. 304 CPC; Affolter-Fringeli/Vogel, in: Berner Kommentar, ZGB, Art. 296-317, 2016, n. 37, 38 e 39 ad art. 298b). Ne consegue che, quando una procedura di mantenimento si affianca a una vertenza che concerne autorità parentale, custodia o relazioni personali con il figlio, l'incarto deve essere trasmesso al Tribunale civile in applicazione dell'art. 304 cpv. 2 CPC, venendo, in effetti, meno la competenza materiale dell'Autorità di protezione (Bohnet, Le nouveau droit de l'entretien de l'enfant: procédure et mise en œuvre, in: Le nouveau droit de l'entretien de l'enfant et du partage de la prévoyance, CEMAJ, 2017, pag. 29, n. 32 pag. 40; Zogg, Das Kind im familienrechtlichen Zivilprozess, in: FamPra.ch 2017 pag. 404, 422 e nota n. 85; sentenza IIICCA del 6 aprile 2018, inc. n. 13.2017.95 consid. 2).
Ove sia adito il giudice del mantenimento, spetta a detto giudice verificare, in forza del principio inquisitorio illimitato, che altre questioni riguardanti il figlio non siano pendenti davanti all’Autorità di protezione e, nell’affermativa, avocare a se la trattazione dell’incarto.
4.2. Va rammentato che una disciplina analoga, non richiamata dal Codice di procedura civile, risulta anche dall’art. 315a cpv. 1 CC, in base al quale, se è chiamato a decidere sulle relazioni personali dei genitori con i figli, il giudice competente per il divorzio o la tutela dell’unione coniugale prende anche le misure necessarie per proteggere il figlio e ne affida l’esecuzione all’autorità di protezione dei minori. Anche in tal caso il diritto federale prescrive unità di giurisdizione in favore del giudice civile. Se è pur vero che l’art. 315a cpv. 1 CC non è senza eccezioni – l’art. 315a cpv. 3 CC autorizza infatti l’autorità di protezione a continuare la procedura di protezione del figlio introdotta prima della procedura giudiziaria (n. 1) e a ordinare le misure immediatamente necessarie alla protezione del figlio quando sia prevedibile che il giudice non possa prenderle tempestivamente (n. 2), ciò che l’art. 304 cpv. 2 CPC non prevede – tali eccezioni si riferiscono però a situazioni d’urgenza. Se non v’è urgenza, per finire, l’Autorità di protezione deve in ogni caso trasmettere il caso al giudice civile, che meglio sarà in grado di decidere globalmente sulla situazione (Bernasconi, in: Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, IIa ed., 2017, n. 4 ad art. 304 CPC; decisione Chambre des curatelles del Canton Vaud del 27 ottobre 2016, inc. 2016/234, pubblicata in: Jdt 2017 III p. 18 segg.; CR CC I, Meier, n. 19 art. 315/315a/315b CC).
4.3. Il giudice adito nell’ambito di un procedimento matrimoniale possiede dunque una competenza speciale di disciplinare, in modo generale, le questioni legate alle sorti del minore (autorità parentale, custodia, relazioni personali, mantenimento), sia in materia di divorzio che di annullamento del matrimonio o di separazione, sia che i genitori si intendono o no al riguardo. Questa competenza si estende pure alle misure a protezione del minore (art. 315a cpv. 1) (CR CC I, Meier, n. 14 art. 315/315a/315b CC).
L’Autorità di protezione gode di una competenza residua nel contesto della procedura matrimoniale. In virtù dell’art. 315a cpv. 1 CC il giudice incarica l’Autorità di protezione dell’esecuzione delle misure di protezione che ha pronunciato. La procedura giudiziaria (CR CC I, Meier, n. 17 art. 315/315a/315b CC) è completata con la decisione mentre la protezione del minore richiede in generale un accompagnamento. L’Autorità di protezione non potrà rifiutare di eseguire una misura ordinata dal giudice, nemmeno se la ritiene inadeguata (DTF 135 III 49 consid. 4.1). L’Autorità di protezione è, da parte sua, sola competente per la designazione di un curatore o di un tutore (DTF 135 III 49 consid. 4.1; CR CC I, Meier, n. 18 art. 315/315a/315b CC).
4.4. Nel caso in esame, i minori e l’intero nucleo famigliare di PI 1 e __________ sono stati seguiti dalla Commissione tutoria regionale a partire dal 2012 e, poi, a far tempo dal 1° gennaio 2013 (data di entrata in vigore delle nuove norme federali di protezione del minore e dell’adulto) dall’ARP __________.
Con decisione 20 gennaio 2016 l’ARP __________ aveva conferito incarico all’Ufficio dell’aiuto e della protezione (UAP) di svolgere una valutazione socio-ambientale del nucleo famigliare (esteso anche al nucleo del padre).
In data 24 marzo 2016 __________ ha avviato una procedura di divorzio unilaterale presso la Pretura __________, che prevedeva tra l’altro la definizione del mantenimento dei figli e delle relazioni personali tra il padre e i figli (inc. DM.2016.6). Dagli atti risulta che in data 31 maggio 2016 l’ARP __________ ha trasmesso al Pretore gli atti del suo incarto in forma di CD. Non è dato sapere per quale motivo l’ARP __________ – accertato il trasferimento del domicilio del nucleo familiare da __________ a __________ avvenuto in data 1° giugno 2016 – nonostante la pendenza della procedura di divorzio presso la Pretura, abbia per finire chiesto è ottenuto dall’ARP __________ l’assunzione dell’incarto. Certo è che il Pretore di __________, informato dell’avvenuta assunzione della trattazione della procedura da parte dell’ARP __________ (cfr. decisione di assunzione 11.08.2016) non ha reagito. Già a quel momento l’incarto avrebbe dovuto essere trasmesso per competenza al Pretore, ritenuto che il cambiamento di Autorità di protezione faceva in ogni caso cessare il presupposto dell’urgenza che avrebbe potuto giustificare la continuazione – per un periodo comunque limitato – della trattazione della procedura da parte dell’Autorità che già conosceva l’incarto. Anche qualora si volesse seguire quanto proposto da un commento a una sentenza Vodese (Colombini, nota in JdT 2017 III pag. 23), non si era per altro neppure nell’imminenza di una decisione dell’ARP __________ giustificante, se del caso, la momentanea continuazione della procedura da parte di questa Autorità.
In ogni caso, quando in data 7 aprile 2017 RE 1 e __________ hanno istato il Pretore postulando il divorzio su richiesta comune – chiedendo l’omologazione della convenzione parziale sulle conseguenze accessorie del divorzio da loro sottoscritta il 29 marzo / 4 aprile 2017 e la decisione dei punti rimasti controversi – il giudice civile avrebbe dovuto avocare a se la trattazione dell’incarto per competenza (cfr. sopra consid. 4,1). A quel momento erano del resto già entrate in vigore le nuove disposizioni procedurali in materia di “mantenimento del figlio”, segnatamente l’art. 304 cpv. 2 CPC, in base alle quali, pendente un’azione di mantenimento davanti al giudice, spetta ormai a quest’ultimo giudicare sull’autorità parentale, sul diritto di determinare il luogo di dimora dei figli (custodia) e su ogni punto controverso, compresa la regolamentazione delle relazioni personali tra genitori e figli.
Va quindi formalmente accertata l’incompetenza dell’ARP __________ ad emanare la decisione qui impugnata.
5. L’inopportuno accavallarsi delle decisioni del Pretore e dell’Autorità di protezione e la doppia via (“Doppelspurigkeit”), che il legislatore federale ha voluto chiaramente evitare con l’introduzione dell'art. 304 cpv. 2 CPC, entrato in vigore il 1° gennaio 2017, sono conseguenza della scelta errata – che, almeno inizialmente, ha avuto l’avallo delle parti – di proseguire con decisioni delle due Autorità interessate e modifiche reciproche delle rispettive decisioni. Spettava tuttavia alle Autorità adite valutare il presupposto della loro competenza ad agire in ossequio alla norme di procedura, dalle quali non è possibile scostarsi, neppure con l’accordo delle parti.
Non può non essere evidenziato che il procedere su due binari paralleli ha determinato anche un’inaccettabile e deprecabile doppio ascolto dei minori nell’arco di pochi mesi (audizione il 6 settembre 2017 da parte del membro permanente dell’ARP e il 14 dicembre 2017 da parte del Pretore).
Basti qui rilevare in via abbondanziale che, dopo il suo iniziale stallo, il Pretore in data 23 maggio 2017 si è attivato concordando con le parti in udienza una modifica del punto 3 della convenzione degli effetti accessori del divorzio, intitolando tale punto “autorità parentale e diritti di visita” e prevedendo una regolamentazione dell’affidamento dei figli e delle relazioni personali tra padre e figli. Dal verbale di udienza non è possibile desumere se a tale accordo sia stata data immediata esecutività anche in via cautelare. Resta però il fatto che con decisione 19 settembre 2017 l’ARP __________ ha modificato il disciplinamento delle relazioni personali concordato dalle parti davanti al Pretore di __________, disponendo che, “in aggiunta alle relazioni personali convenute dai genitori durante l’udienza del 23 maggio 2017” nell’ambito della procedura matrimoniale (DM.2016.6), i figli trascorreranno tutti i fine settimana con il padre, dal venerdì alla domenica sera alle 17.00; PI 1 pernotterà pure presso il padre le sere dei giorni in cui si reca a scuola.
All’ARP __________ non era tuttavia data né la competenza di modificare la convenzione sugli effetti accessori al divorzio – se in tal senso va interpretato l’accordo trovato dalle parti con il consenso del Pretore all’udienza del 23 maggio 2017 – né di modificare l’assetto cautelare che il giudice civile avesse voluto decidere all’udienza in questione. Va qui infatti ricordato che le misure cautelari messe in atto dal giudice matrimoniale nell’ambito della procedura di divorzio possono essere modificate solo da quest’ultimo e non dalle Autorità di protezione, anche se queste misure riguardano solo la modifica delle relazioni personali, ritenuto che queste modifiche intervengono nel quadro della medesima procedura matrimoniale, ossia della procedura di divorzio. In effetti, quando la modifica interviene nel corso di una procedura matrimoniale, il giudice matrimoniale è competente (art. 315b cpv. 1 CC; CPra-Matrimonial, Helle, n. 90 ad art. 134 CC).
A titolo abbondanziale va anche detto che risulta dagli atti che nel frattempo con due decisioni successive – non comunicate alla Camera di protezione presso la quale è da tempo pendente un reclamo sulla decisone incidentale dell’ARP __________ qui in esame – il Pretore di __________ si è pronunciato ridefinendo in via cautelare, rispettivamente in data 22 dicembre 2017 e 13 luglio 2018, l’assetto del diritto di determinare il luogo di dimora dei figli (custodia) e delle relazioni personali tra genitori e figli.
Ne consegue, che la decisione qui in esame – ancorché da annullare, in quanto adottata da un’Autorità non competente – è in ogni caso superata. Il Pretore di __________ ha infatti nel frattempo provveduto a regolamentare il diritto dei genitori di determinare il luogo di dimora (custodia) dei figli e le relazioni personali, senza ritenere necessaria l’analisi della matrice cheratinica del capello di RE 1. Per cui il reclamo si avvera comunque anche privo d’oggetto.
6. In accoglimento del reclamo va quindi accertata l’incompetenza dell’Autorità di protezione __________ a regolamentare la determinazione del luogo di dimora dei minori PI 1, PI 2, PI 3, PI 4 e PI 5 e le relazioni personali con i loro genitori, con conseguente annullamento della decisione impugnata.
Resta riservata la facoltà del Pretore di affidare all’Autorità di protezione specifici atti esecutivi delle necessarie misure di protezione dei figli da lui decise (cfr. art. 315a cpv. 1 ultima frase CC).
7. Gli oneri giudiziari seguirebbero il principio della soccombenza, ma viste le circostanze particolari, si rinuncia all’addebito di tasse e spese processuali, che non potrebbero per altro essere caricate all’Autorità di protezione (art. 47 cpv. 6 LPAmm). Considerato che l’accavallarsi delle procedure in urto con i disposti di legge che regolamentano la competenza delle Autorità è stato possibile anche grazie alla condiscendenza – almeno nella fase iniziale – della reclamante, si giustifica di non accordare ripetibili.
8. Nel suo reclamo l’insorgente ha postulato di essere messa a beneficio dell’assistenza giudiziaria e gratuito patrocinio. Ai sensi dell’art. 117 CPC, applicabile su rinvio dell’art. 13 LAG, ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari (lett. a), la cui domanda non appaia priva di probabilità di successo (lett. b). Essendo nel caso concreto adempiute le predette condizioni, la domanda di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio della reclamante va accolta.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia:
1. Il reclamo è accolto. Pertanto:
1.1. È accertata l’incompetenza dell’Autorità regionale di protezione __________ a regolamentare la determinazione del luogo di dimora dei minori PI 1, PI 2, PI 3, PI 4 e PI 5 e le relazioni personali con i loro genitori.
1.2. La decisione 31 ottobre 2017 (ris. 132/2017) è di conseguenza annullata.
2. Non si prelevano né tasse né spese di giustizia. Non si assegnano ripetibili.
3. La domanda di ammissione al gratuito patrocinio formulata dalla reclamante è accolta.
4. Notificazione:
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Comunicazione:
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Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.