Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 14.12.2020 15.2020.119

Incarti n. 15.2020.119 15.2020.121

Lugano 14 dicembre 2020  

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta del giudice:

Jaques, presidente

vicecancelliere:

Cortese

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) sui ricorsi interposti il 16 novembre 2020 da

 RI 1 RI 2, __________ (patrocinati dall’__________ PA 1, __________)  

contro

l’avviso di pignoramento emesso il 4 novembre 2020 dall’Ufficio d’esecuzione di Mendrisio nell’esecuzione n. __________, rispettivamente contro la comminatoria di fallimento emessa il 5 novembre 2020 nell’esecuzione n. __________ dall’Ufficio d’esecuzione di Lugano, promosse nei confronti dei ricorrenti da

PI 1, IT-__________ (patrocinato dall’__________ PA 2, __________)  

ritenuto

in fatto:                   A.   Sulla scorta del precetto esecutivo n. __________ emesso il 23 gennaio 2017 dall’Ufficio d’esecuzione (UE) di Mendrisio, PI 1 ha escusso RI 1 per l’incasso di fr. 400'000.– oltre agli interessi del 5% dal 1° gennaio 2016 (indicando quale causa del credito il “Contratto di mutuo. Debitore solidale con: RI 2 – __________”) e fr. 133'200.– oltre agli interessi del 5% dal 23 gennaio 2017 (per “riconoscimento di debito”).

                                  B.   Con un ulteriore precetto esecutivo n. __________ dell’UE di Mendrisio dello stesso giorno, PI 1 ha escusso anche PI 2 per l’incasso di fr. 400'000.– (indicando quale causa del credito il “contratto di mutuo. Debitore solidale con:RI 1 – __________”), fr. 133'200.– (per “riconoscimento di debito”) e fr. 25'000.– (per “risarcimento danni (art. 106 CO)”), oltre agli interessi del 5% dal 1° gennaio 2016 per tutte e tre le pretese.

                                  C.   Entrambi gli escussi hanno interposto opposizione totale ai rispettivi precetti esecutivi, ma il 22 giugno 2017 essi hanno versato al­l’escutente fr. 433'181.65 a saldo della prima pretesa.

                                  D.   Nella causa a procedura ordinaria avviata il 23 gennaio 2018 da PI 1 nei confronti di RI 1 e RI 2, il 30 ottobre 2020 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, ha condannato i convenuti in solido a versare all’attore fr. 132'200.– oltre agli interessi del 5% dal 23 gennaio 2017. Entro tali limiti ha rigettato (in via definitiva) l’opposizione ai precetti esecutivi notificati nei loro confronti, ha accolto la domanda riconvenzionale di RI 2 accertando l’inesistenza della terza pretesa di fr. 25'000.– (per danni di mora) e ha posto le spese processuali dell’azione principale, di fr. 7'500.–, a carico dei convenuti in solido, tenuti a rifondere all’attore, sempre solidalmente, fr. 11'000.– per ripetibili, e ha posto le spese processuali della domanda riconvenzionale, di fr. 3'000.–, a carico dell’attore, obbliga­to a rifondere ai convenuti fr. 5'000.– per ripetibili.

                                  E.   Il 4 novembre 2020 l’UE di Mendrisio ha emesso nei confronti di RI 1 un avviso di pignoramento per fr. 155'238.85, spese e interessi compresi, previsto per il 15 gennaio 2020 (recte: 2021).

                                  F.   Il giorno successivo l’UE di Lugano, nel cui circondario RI 2 aveva nel frattempo spostato il domicilio e quindi il foro esecutivo (art. 53 LEF), ha emesso la comminatoria di fallimento n. __________ per fr. 133'200.– oltre agli interessi del 5% dal 23 gennaio 2017 e alle spese esecutive.

                                  G.   Con ricorsi separati del 16 novembre 2020, RI 1 e RI 2 hanno impugnato i rispettivi provvedimenti appena menzionati, chiedendone l’annullamento, previo conferimento dell’effetto sospensivo, protestate spese e ripetibili.

                                  H.   Con ordinanze del 23 novembre 2020, il presidente della Camera ha concesso effetto sospensivo a entrambi i ricorsi.

                                    I.   Con osservazioni del 27 novembre 2020 PI 1 si è rimesso al giudizio della Camera in entrambi i procedimenti. Nelle sue del 10 dicembre 2020 l’UE di Mendrisio ha invece concluso per la reiezione del ricorso di RI 1, mentre l’UE di Lugano, con osservazioni del 1° dicembre 2020, si è rimesso al giudizio della Camera, pur ritenendo corretta l’immediata notifica della comminatoria di fallimento a RI 2.

Considerando

In diritto:                 1.   Interposti all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino la Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 LPR) – entro 10 giorni dalla notifica degli atti impugnati emessi il 4 novembre dall’UE di Mendrisio e il 5 novembre 2020 dall’UE di Lugano, i ricorsi sono in linea di principio ricevibili (art. 17 LEF). Vertendo su atti esecutivi analoghi emessi in esecuzioni promosse dallo stesso creditore contro debitori solidali, le due procedure di ricorso in oggetto possono essere congiunte (art. 5 cpv. 1 LPR e 76 cpv. 1 LPamm), pur conservando la loro individualità nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.

                                   2.   L’unico rimedio giuridico contro le sentenze di rigetto dell’opposi­zione emesse in procedura sommaria (art. 80 segg. LEF) è, dal 1° gennaio 2011, il reclamo (art. 309 lett. b n. 3 e 319 lett. a CPC), che ha carattere straordinario e per legge non preclude né l’effi­cacia né l’esecuzione della decisione impugnata (art. 325 e 336 cpv. 1 lett. a CPC).

                                2.1   Prima di continuare l’esecuzione l’ufficio non è quindi tenuto a esigere dall’escutente un’attestazione di passaggio in giudicato o di esecutività né la prova della notifica all’escusso della sentenza di rigetto dell’opposizione (già prima del 2011: DTF 130 III 659 consid. 2.2; 126 III 479 segg.; sentenze del Tribunale federale 5A_78/ 2017 del 18 maggio 2017 consid. 2.2, della CEF 15.2011.101 del 20 dicembre 2011 pag. 2, massimata in RtiD 2012 II 901 n. 61c, dell’Obergericht bernese del 19 febbraio 2019, in BlSchK 2019, 224 seg., dell’Obergericht di Zurigo PS140079 del 4 giugno 2014 consid. 2 e dell’Aufsichtsbehörde di Basilea-Citta del 21 agosto 2013 in BlSchK 2014, 227). Tale deroga alla cifra n. 2 delle spiegazioni a tergo del modulo n. 4 “Domanda di proseguire l’esecuzione” permette di non aumentare in modo eccessivo il carico lavorativo delle Preture e delle Giudicature di pace – senza assoluta garanzia circa l’esattezza dell’attestazione, che può essere contestata (cfr. art. 9 CC) – e di non rallentare troppo il corso dell’esecuzione. I diritti dell’escusso sono salvaguardati con la facoltà garantitagli, da una parte, d’inoltrare un ricorso (art. 17 LEF) contro l’avviso di pignoramento e di evitare l’esecuzione del pignoramento chieden­do l’effetto sospensivo in virtù dell’art. 36 LEF (promemoria n. 11 dell’Ispettorato di esecuzione e fallimenti del luglio 2011 relativa alla verifica della domande di proseguire l’esecuzione dopo il 1° gennaio 2011), e dall’altra di presentare reclamo contro la decisione di rigetto e di chiedere l’effetto sospensivo (art. 325 cpv. 1 CPC), che se gli è concesso ne sospende l’esecutività (art. 336 cpv. 1 lett. a CPC) e pertanto anche il procedimento esecutivo (sentenza 5A_78/2017 già citata).

                                2.2   Nell’esecuzione in via di fallimento, invece, ove l’opposizione sia stata rigettata in via provvisoria, la comminatoria di fallimento non può essere emessa prima che l’escutente dimostri che il termine per inoltrare l’azione di disconoscimento di debito è trascorso infruttuoso o che tale azione è stata ritirata o definitivamente respinta (cfr. DTF 101 III 41 seg.). Di fronte a una domanda di proseguire l’esecuzione fondata su una sentenza di rigetto provvisorio dell’opposizione, qualora l’escusso sia una persona iscritta nel registro di commercio in una delle qualità previste dall’art. 39 LEF, prima di notificare la comminatoria di fallimento l’ufficio d’esecu­zione deve verificare, invitando l’escutente a produrre le relative prove, che il termine per inoltrare l’azione di disconoscimento del debito è trascorso infruttuoso o che tale azione è stata ritirata o definitivamente respinta. Per contro, in caso di rigetto definitivo la comminatoria di fallimento va subito notificata non appena l’escu­tente ha presentato la domanda di prosecuzione dell’esecuzione (sentenza della CEF 15.2018.68 del 21 agosto 2018, consid. 4.1 e i rinvii; promemoria n. 11 già citato).

                                2.3   Nel riferirsi implicitamente alla giurisprudenza e al promemoria appena citati, gli UE di Mendrisio e Lugano non si sono avveduti che la decisione di rigetto dell’opposizione presentata da PI 1 non è stata emanata, come invece indicato nel registro dell’UE di Mendrisio relativo all’esecuzione contro RI 1, in una procedura sommaria (art. 80 segg. LEF) bensì ordinaria (art. 79 LEF). Orbene, a differenza del reclamo (art. 325 CPC), l’appello sospende per legge l’efficacia (regiudicata) e l’esecutività della de­cisione impugnata (art. 315 cpv. 1 CPC) fino alla notifica della sentenza di appello, gli effetti della decisione essendo sospesi in ogni caso fino alla scadenza del termine d’appello (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_714/2019 del 3 giugno 2020, la cui pubblicazione nelle DTF è prevista), fatta eccezione del caso in cui l’autorità giudiziaria superiore ha autorizzato l’esecuzione anticipata della decisione impugnata (art. 315 cpv. 2 e 336 cpv. 1 lett. b CPC). Quando l’opposizione è stata rigettata in via definitiva in una procedura ordinaria, l’ufficio d’esecuzione non può quindi emettere l’avviso di pignoramento o la comminatoria di fallimento prima della produzione di un’attestazione di esecutività della decisione impugnata (art. 336 cpv. 2 CPC) o di un’autorizzazione di esecuzione anticipata (art. 315 cpv. 2 CPC) in conformità della giurisprudenza citata in precedenza e della cifra n. 2 delle spiegazioni a tergo del modulo n. 4 (Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 33 ad art. 79 LEF; Vock in: SchKG, Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 15 ad art. 79 LEF).

                                2.4   Nella fattispecie in esame, gli UE hanno emesso i provvedimenti impugnati prima della scadenza del termine d’appello di trenta gior­ni (art. 311 cpv. 1 CPC) contro la sentenza 30 ottobre 2020 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3 (inc. OR.2018.16), notificata ai ricorrenti il 2 novembre 2020. L’avviso di pignoramento e la comminatoria di fallimento vanno pertanto annullati, tanto più che nel frattempo i ricorrenti hanno interposto appello alla decisio­ne pretorile (comunicazione del 2 dicembre 2020). PI 1 allude invero alla facoltà del creditore di ottenere misure conservative come l’iscrizione di una restrizione del diritto di RI 1 di disporre dei suoi fondi (art. 101 cpv. 1 LEF) o un inventario dei beni di RI 2 (art. 162 LEF). L’adozione di misure del genere presuppone tuttavia che la decisione di rigetto sia esecutiva, ciò che non è il caso nella fattispecie. All’escutente è comunque riservata la possibilità di chiedere all’autorità giudiziaria superiore l’autorizzazione di esecuzione anticipata della sen­tenza appellata (sopra consid. 2.3), che se gli è concessa gli consentirà di esigere il pignoramento e l’emissione della comminatoria di fallimento – così come le relative misure conservative – prima della fine della procedura d’appello.

                                   3.   Per legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per questi motivi,

pronuncia:              1.   Il ricorso di RI 1 è accolto e di conseguenza l’avviso di pignoramento n. __________ dell’Ufficio d’esecuzione di Mendrisio è annullato.

                                   2.   Il ricorso di RI 2 è accolto e di conseguenza la comminatoria di fallimento n. __________ dell’Ufficio d’esecuzione di Lugano è annullata.

                                   3.   Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

                                   4.   Notificazione a:

–        ; –    .  

                                         Comunicazione all’Ufficio d’esecuzione, Mendrisio.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                            Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art. 46 cpv. 2 LTF.