Incarto n. 15.2009.88
Lugano 22 ottobre 2009 CJ/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretario:
Jaques
statuendo sul ricorso 5 agosto 2009 di
RI 1 rappr. dal proprio RA 1
contro
l’operato dell’CO 1, e meglio contro il provvedimento 29 luglio 2009, con cui ha chiesto al ricorrente il pagamento delle spese scoperte nell’ambito dell’esecuzione n. __________ promossa contro
PI 1
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto
in fatto:
A. Nell’esecuzione n. __________ promossa contro PI 1 per l’incasso di fr. 351.--, il Comune RI 1, il 14 aprile 2008, ha chiesto la realizzazione dei beni immobili pignorati il 16 novembre 2006, ovvero la quota di comproprietà D di ½ del fondo n. 1__________ e il fondo mapp. n. 3__________. Gli altri creditori del gruppo (n. 2), A__________ (es. n. __________) e lo S__________ (es. n. __________) hanno anch’essi richiesto la vendita degli stessi beni, in data 21 maggio e 6 novembre 2008, rispettivamente 14 giugno 2007, 8 maggio e 13 ottobre 2008. Il Comune RI 1, come richiesto il 17 aprile 2008, ha anticipato fr. 3'000.-- a garanzia delle spese di realizzazione il 30 maggio 2008, mentre lo S__________ ha comunicato di non essere intenzionato a dare seguito ad una richiesta simile, chiedendo all’Ufficio di valutare se fosse il caso di procedere ad un pignoramento complementare o al rilascio di un attestato di carenza di beni (scritto del 17 ottobre 2008).
B. Gli stessi beni immobili sono inoltre stati pignorati il 16 ottobre 2007 a favore del gruppo (n. 4) composto delle esecuzioni n. __________ (per fr. 140.--), n. __________ (per fr. 292,80), n. __________ (per fr. 197,10), n. __________ (per fr. 144,95) e n. __________ (per fr. 123,40) promosse dal Comune RI 1 (per le quali ha chiesto la realizzazione il 16 aprile 2008) e di altre 16 esecuzioni, tra cui quelle promosse da A__________ (es. n. __________, __________, __________ e __________) e da P__________ (es. 247'557 e 247'790), che ne hanno chiesto la realizzazione il 6 novembre 2008, rispettivamente il 2 aprile 2009.
C. Il fondo mapp. n. 3__________ è ancora stato pignorato il 7 gennaio 2008 a favore del gruppo n. 3 (composto dalle esecuzioni n. __________, __________, __________ e __________), il 5 maggio 2008 a favore del gruppo n. 5 (composto di 15 esecuzioni, di cui 4 inoltrate dal Comune RI 1 – n. __________ per fr. 2'575,10, n. __________ di fr. 296,25, n. __________ di fr. 209,15 e n. __________ di fr. 306.-- –, per le quali ha depositato le relative domande di vendita il 5 marzo 2009), il 24 settembre 2008 a favore del gruppo n. 6 (composto da 7 esecuzioni) e il 19 febbraio 2009 a favore del gruppo n. 7 (composto di 6 esecuzioni, di cui una è stata promossa dal ricorrente). In tutti i verbali di pignoramento, il valore del fondo in questione è stato stimato in fr. 147'481.-- (pari al valore di stima ufficiale), con l’osservazione che lo stesso risultava gravato da pegni immobiliari per fr. 280'000.--.
D. Il 30 giugno 2008, l’Ufficio ha informato l’escusso che il Comune RI 1, per le sue esecuzioni n. __________ dei gruppi n. 1, 2 e 4 aveva anticipato le spese di realizzazione dei fondi di __________ e di __________ e che la procedura avrebbe seguito il suo corso se non le avesse pagato integralmente (con un versamento di fr. 3'893,65, oltre fr. 961,70 di spese) entro il 23 giugno 2008 (sic).
E. Il 14 agosto 2008, l’CO 1 ha incaricato l’UEF __________ di procedere alla vendita del fondo 3__________, che è stata fissata per il 18 giugno 2009.
F. L’11 marzo 2009, l’CO 1 ha chiesto al Comune un ulteriore anticipo di fr. 3'000.--, indicando che le spese maturate avevano già raggiunto la somma di fr. 2'700.-- circa e che si era appena scoperta la necessità di provvedere all’immediato pagamento dei premi d’assicurazione relativi a due stabili pignorati. L’Ufficio ha reso attento il Comune che le ulteriori realizzazioni sarebbero state sospese se l’anticipo non fosse stato effettuato nel termine di 10 giorni.
G. Con messaggio elettronico del 20 marzo 2009, il Comune ricorrente ha informato l’Ufficio di non essere disposto a versare ulteriori somme, che riteneva ingiustificate.
H. Il 31 marzo 2009, l’Ufficio, in risposta ad un messaggio elettronico dello stesso giorno con cui il Comune chiedeva, nel caso avesse deciso di sospendere la vendita degli immobili, di formalizzare la decisione in forma scritta, ha confermato che la realizzazione del fondo di __________ sarebbe comunque stata portata a termine malgrado l’acconto versato dal Comune fosse già esaurito, precisando che per contro gli altri oggetti pignorati non sarebbero stati realizzati.
I. Il 18 giugno 2009, l’Ufficio rogato ha aggiudicato il fondo n. 3__________ a favore della creditrice ipotecaria di primo rango (B__________) per fr. 290'000.--, ovvero poco più del piede d’asta, stabilito in fr. 288'906,50 (somma dei crediti garantiti da ipoteche legali o convenzionale così come iscritti nell’elenco oneri). Il 28 luglio 2009, l’Ufficio rogato ha comunicato all’CO 1 il seguente conteggio:
Delibera 18.06.2009 fr. 290’000.00
Acconto prezzo delibera in contanti: fr. 45’000.00
Saldo in compensazione fr. 245’000.00
Totali a pareggio fr. 290’000.00 fr. 290’000.00
Eccedenza fr. 45’000.00
Comune __________ fr. 4’926.40
Consorzio correzione fiume Ticino fr. 157.40
Ufficio esazione e condoni fr. 4’822.70
Saldo in contanti a B__________ fr. 34’000.00
Totali fr. 43’906.50 fr. 45’000.00
Eccedenza a parziale copertura
delle nostre spese e competenze fr. 1’093.50
Totali a pareggio fr. 45’000.00 fr. 45’000.00
TUI provvisoria fr. 8’876.00
Nostre spese e competenze fr. 2’207.95
Totale fr. 10’903.95
./. eccedenza saldo delibera fr. 1’093.50
Differenza a nostro favore fr. 9’810.45
L. Il 29 luglio 2009, l’CO 1 ha chiesto al Comune ricorrente di pagare le spese non coperte dal ricavo della vendita del fondo di __________, determinate in fr. 11'374,25 secondo il seguente calcolo:
Spese UEF __________ fr. 9’810.45
Spese CO 1 fr. 4’563.80
./. vostro acconto fr. 3'000.--
Totale fr. 11’374.25
M. Con ricorso 5 agosto 2009, il Comune RI 1 si è aggravato contro questa richiesta di pagamento, ricordando di aver segnalato all’Ufficio, il 20 marzo 2009, di non essere più d’accordo di versare ulteriori anticipi di spesa e quindi di voler fermare la procedura, richiesta ribadita il 31 marzo 2009. Orbene, l’Ufficio non avrebbe dato risposta e avrebbe lo stesso proceduto alla realizzazione del fondo contrariamente a quanto indicato nella seconda richiesta d’anticipo delle spese. Il ricorrente critica inoltre il provvedimento impugnato per un altro motivo: le spese d’amministrazione, di realizzazione e di ripartizione avrebbero dovuto essere prelevate sul ricavo dell’asta prima di ogni versamento ai creditori pignoranti in conformità dell’art. 144 cpv. 3 LEF.
N. Nelle sue osservazioni, l’CO 1 rileva come l’art. 126 LEF preveda il pagamento dei crediti poziori a quello del creditore precedente, motivo per il quale i crediti garantiti da ipoteche legali e convenzionali sono stati pagati per primo (a concorrenza di fr. 288'906,50) e, siccome il saldo del prezzo d’aggiudicazione (fr. 1'093,50) non copriva le spese degli uffici rogante e rogato, la differenza è stata posta a carico del procedente.
Considerando
in diritto:
1. Giusta l’art. 68 LEF, le spese d’esecuzione sono a carico del debitore, ma il creditore è tenuto ad anticiparle. In mancanza di tale anticipazione, l’ufficio può intanto sospendere l’atto esecutivo, dandone avvisto al creditore. Secondo il testo stesso della legge, l’ufficio non è obbligato a chiedere all’escutente di anticipare le spese né a sospendere l’atto esecutivo qualora il suo costo non sia coperto da anticipi spese o da altri attivi (as es. ricavo dalla realizzazione di altri beni pignorati). Qualora l’ufficio non abbia chiesto alcun anticipo all’escutente e abbia omesso di prelevare le spese sul versamento effettuato dal debitore o sul ricavo della realizzazione, esso può ancora esigerne il pagamento da parte del creditore, il quale potrà a sua volta pretenderne il rimborso da parte dell’escusso (cfr. DTF 39 I 509-10; 62 III 15; Emmel, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 12 ad art. 68; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 14 e 32-33 ad art. 68; Ruedin, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 16 e 24 ad art. 68). L’ufficio può tuttavia esigere l’anticipo delle spese di realizzazione solo a quei creditori che hanno formulato domanda di vendita ed eventuali spese scoperte possono essere poste a carico soltanto di quei medesimi creditori (cfr. DTF 28 I 60-62; 55 III 122; 111 III 65, cons. 2).
1.1. Nel caso concreto, non è contestato che il ricorrente, nell’ambito del gruppo n. 2, ha chiesto il 14 aprile 2008 la realizzazione del fondo n. 3__________ né che ha formulato analoga domanda il 5 marzo 2009 e il 16 aprile 2008 per quanto concerne i gruppi n. 3 e 4. Ci si potrebbe invero chiedere se i messaggi elettronici 20 e 31 marzo 2009 del ricorrente siano da considerare quale ritiro della/e domanda/e di realizzazione. Orbene, nel primo messaggio il ricorrente si è limitato ad opporsi al versamento di un ulteriore anticipo, mentre nel secondo ha chiesto all’Ufficio di formalizzare la sua decisione per scritto sull’eventuale sospensione della realizzazione dei fondi, senza però rinunciare esplicitamente alla realizzazione. D’altronde, l’Ufficio si è determinato lo stesso giorno su tale ultima richiesta, decidendo di porre il fondo di __________ all’asta, ancorché l’anticipo versato dal ricorrente fosse insufficiente. Quest’ultimo non ha contestato siffatto provvedimento né il successivo avviso d’incanto e le relative condizioni d’asta. In queste condizioni, v’è da concludere che il ricorrente non ha ritirato la domanda di realizzazione e risponde di conseguenza delle relative spese, il provvedimento 11 marzo 2009 essendo da considerare superato dalla decisione del 20 marzo 2009 e da quelle successive.
1.2. Su questo punto, il ricorso sarebbe quindi da respingere.
2. Il ricorrente sostiene però anche che le spese di cui l’Ufficio gli chiede ora il pagamento sarebbero dovute essere prelevate direttamente sul ricavo dell’asta in conformità dell’art. 144 cpv. 3 LEF.
2.1. In realtà, la norma citata dal ricorrente trova applicazione solo nei casi in cui vi è un ricavo da distribuire tra i creditori pignoranti che partecipano al pignoramento (cfr. art. 144 cpv. 4 LEF). Diversa è invece la situazione se il provento della realizzazione non copre nemmeno le spese: gli importi scoperti vanno in tal caso posti a carico dei creditori che hanno chiesto la realizzazione (cfr. DTF 111 III 65, cons. 2; 66 III 380; 55 III 122; Schöniger, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 52 ad art. 144; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 33 ad art. 144; contra: Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4a ed., Zurigo 1997, n. 16 ad art. 144; Rey-Mermet, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 37 ad art. 144: questi autori, fondandosi su una vecchia sentenza (DTF 28 I 58) ormai superata, sostengono che tutti i creditori della serie rispondono delle spese in proporzione dei rispettivi crediti, misconoscendo però il fatto che chi non ha chiesto la realizzazione non può essere tenuto responsabile delle spese che ne derivano). D’altronde, le spese di realizzazione vengono messe interamente a carico dei creditori che hanno chiesto la vendita qualora il fondo non possa essere aggiudicato in mancanza di un’offerta sufficiente ai sensi dell’art. 126 LEF (DTF 116 III 28, cons. 3). Logicamente, la stessa regola dovrebbe applicarsi nei casi in cui il prezzo d’aggiudicazione supera il piede d’asta, ma non permette l’intero pagamento delle spese di amministrazione e di realizzazione del fondo: l’art. 126 LEF non prevede infatti eccezioni al principio secondo cui gli oggetti da realizzare sono aggiudicati al maggior offerente solo se l’offerta eccede l’importo degli eventuali crediti garantiti da pegno poziori a quello del creditore procedente (detto principio dell’offerta sufficiente o di copertura). I creditori pignoranti, per evitare il rischio di dover sopportare spese oltre al fatto di non percepire alcun dividendo, possono rinunciare alla realizzazione e chiedere l'emissione di un attestato di carenza di beni (art. 127 LEF).
2.2. Ancorché senza esaminare la portata dell’art. 126 LEF, il Tribunale federale, in una sentenza del 1963 (DTF 89 III 76-77 cons. 2), seguendo l’opinione di Jaeger (SchKG-Kommentar, Zurigo 1900, n. 4 e 5 ad art. 144), ha stabilito che i creditori pignoratizi (garantiti da pegno) che non hanno promosso esecuzione sarebbero da considerare “creditori interessati” ai sensi dell’art. 144 cpv. 3 LEF e dovrebbero quindi accettare che le spese di realizzazione e di riparto, limitatamente al pegno, siano prelevate in primo luogo sul ricavo lordo della realizzazione, in applicazione analogica dell’art. 262 cpv. 2 LEF. La dottrina più recente va anche nello stesso senso (Jaeger et al., op. cit., n. 15 ad art. 144; Schöniger, op. cit., n. 66 ad art. 144; Gilliéron, n. 43 ad art. 144). Parimenti, Eduard Brand (Die betreibungsrechtliche Zwangsverwertung von Grundstücken im Pfandverwertungsverfahren, Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, p. 187 ad 3.4) sostiene che il principio di copertura varrebbe solo per la questione dell’aggiudicazione e non per quella della ripartizione, sicché le spese di realizzazione, e in particolare la tassa sull’utile immobiliare e l’imposta sul valore aggiunto, andrebbero prelevate sul prezzo di aggiudicazione a costo che i creditori pignoratizi non procedenti non siano interamente pagati.
2.3. Invero, come ammette lo stesso Jaeger, la sua tesi lede il principio di copertura stabilito all’art. 126 LEF, ovvero il principio secondo cui il creditore, a meno che venga interamente pagato, non può essere costretto ad accettare la realizzazione del suo pegno – salvo che la stessa venga chiesta da un creditore pignoratizio di rango prevalente –, poiché deve poter scegliere il momento migliore per la vendita (DTF 104 III 81 cons. 2). Orbene, l’art. 144 cpv. 3 non deroga a siffatto principio, dal momento che disciplina la “ripartizione” (titolo marginale) tra creditori pignoranti, ossia che partecipano al pignoramento (cfr. art. 79 cpv. 2 e 3 RFF; l’art. 144 cpv. 4 LEF usa invece i termini “beteiligten Gläubigern” in tedesco e “creditori interessati” in italiano). Inoltre, la tesi di Jaeger crea una disparità di trattamento tra creditori pignoratizi non escutenti la cui pretesa è esigibile e quelli la cui pretesa non è ancora esigibile, dato che secondo lo stesso Jaeger (op. cit., n. 4 ad art. 144) nella seconda ipotesi le spese possono essere detratte dal prezzo di aggiudicazione solo per la parte che eccede il piede d’asta. Infine, il riferimento all’art. 262 cpv. 2 LEF è irrilevante, giacché il principio di copertura non si applica in materia di fallimento (art. 259 LEF e 130 cpv. 4 RFF; DTF 43 III 262; Foëx, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/ Monaco 2005, n. 4 ad art. 258 con rif.).
2.4. Ingrid Jent-Sørensen (Die Rechtsdurchsetzung bei der Grund-stückverwertung in der Spezialexekution, tesi di abilitazione Zurigo 2003, n. 741) propone una terza soluzione: il principio dell'offerta sufficiente dell'art. 126 LEF implicherebbe che l'aggiudicazione sia subordinata al pagamento non solo dei crediti di rango poziore a quello del credito del pignorante, ma anche di tutte le spese esecutive (o almeno di quelle di realizzazione), siccome queste, giusta l'art. 46 cpv. 1 RFF (Regolamento sulla realizzazione forzata dei fondi, RS 281.42; cfr. pure il n. 7 del modello di "Verbale d'incanto di fondi", mod. RFF 13 F editto dal Tribunale federale), devono essere prelevate sul prezzo di aggiudicazione. Tale soluzione pone però il problema pratico della quantificazione delle spese in questione, dal momento che l’importo di alcune di esse, come ad esempio la tassa di realizzazione (art. 30 cpv. 2 OTLEF), le imposte sull’utile immobiliare, l’imposta sul valore aggiunto o le tasse di mutazione, dipende dall’ammontare del prezzo di aggiudicazione. Inoltre, una stima troppo abbondante rischierebbe d’impedire l’aggiudicazione per mancanza di un’offerta sufficiente, con la conseguenza che i creditori che hanno chiesto la realizzazione, come visto, dovrebbero pagare le spese dell’asta infruttuosa, mentre in caso di stima insufficiente gli stessi dovrebbero comunque sopportare la parte delle spese non coperta dal prezzo di aggiudicazione. Per questi motivi, la scrivente Camera, nella sua Circolare n. 23/2003 sul trattamento nell'esecuzione forzata delle imposte sugli utili immobiliari (TUI), ha del resto dato istruzione agli Uffici ticinesi di esigere dal creditore che ha chiesto la realizzazione, prima dell’asta, l’anticipazione della TUI (calcolata in modo provvisorio in base al valore di stima), escludendo così, implicitamente, l’aggiunta di questa tassa al piede d'asta.
2.5. Ciò posto, seppure la soluzione dell’Ufficio di porre le spese scoperte a carico del creditore che ha chiesto la realizzazione appaia giuridicamente più corretta, questa Camera si ritiene vincolata dalla giurisprudenza del Tribunale federale e dall’opinione della dottrina maggioritaria (cfr. art. 1 cpv. 3 CC). Di conseguenza, il provvedimento impugnato va annullato.
2.6. In base alla giurisprudenza federale, l’Ufficio chiederà al creditore ipotecario di prima rango (B__________) il pagamento delle spese di amministrazione, realizzazione e di ripartizione in relazione diretta con il fondo n. 3__________. In effetti, tali spese non possono essere messe a carico anche degli altri creditori ipotecari in proporzione delle proprie pretese, giacché, da un canto, l’art. 144 cpv. 3 LEF prescrive il prelevamento delle spese prima di ogni riparto, e d’altro canto nella ripartizione i crediti garantiti da un’ipoteca legale devono essere pagati prima dei crediti garantiti da un diritto di pegno convenzionale (cfr. art. 183 cpv. 2 LAC e DTF 84 II 101). Occorre tuttavia rilevare che quelle tasse e spese dell’CO 1 che non sono riferite al fondo __________ (in particolare tutte quelle relative alla realizzazione della quota parte del fondo di __________) non potranno essere fatturate alla B__________, ma dovranno essere prelevate sul ricavo dei beni a cui si riferiscono, e se lo stesso è insufficiente dai creditori che ne hanno chiesto la realizzazione. A questo proposito, e visto che nel caso concreto il Comune __________ non appare essere stato l’unico creditore a chiedere la realizzazione, si ricorda che le spese non coperte da anticipi o dal ricavato dell’asta devono essere ripartite in proporzione dell’importo delle loro pretese tra tutti i creditori del gruppo per il quale viene eseguita la realizzazione, purché abbiano formulato domanda di realizzazione e non l’abbiano poi ritirata (DTF 55 III 123, cons. 1).
2.7. Nello stabilire l’importo di cui chiedere il pagamento a B__________, l’Ufficio non potrà dedurre l’anticipo di fr. 3'000.-- già versato dal ricorrente. Tuttavia potrà eventualmente farvi capo per il pagamento delle spese relative alla realizzazione degli altri beni, se ne sono dati i presupposti.
3. Fondandosi sul suo potere di vigilanza amministrativa (art. 14 LEF), la Camera ricorda all’Ufficio, a futura memoria, l’obbligo d’indicare nel verbale relativo al pignoramento dell’eccedenza ai sensi dell’art. 110 cpv. 3 LEF l’eventuale esistenza e l’importo totale dei pignoramenti precedenti (cfr. Gilliéron, op. cit., n. 77 ad art. 110; Jent-Sørensen, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 60 ad art. 110). In tale occasione, l’Ufficio deve preventivamente verificare se, tenuto conto del o dei precedenti pignoramenti, un’eccedenza a favore del gruppo successivo appaia verosimile, e se non è il caso, o se è evidente che il ricavo eccederebbe di così poco la somma delle spese da non giustificare la realizzazione del bene in questione, rinunciare al suo pignoramento o, rispettivamente, dichiararlo impignorabile giusta l’art. 92 cpv. 2 LEF.
4. Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati gli art. 17, 20a, 68, 116, 144 cpv. 3 LEF, art. 46 RFF, art. 61 e 62 OTLEF;
pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
1.1. Di conseguenza è annullato il provvedimento 29 luglio 2009, con cui l’CO 1 ha chiesto al RI 1 il pagamento delle spese scoperte nella realizzazione del fondo n. 3__________ avvenuta nell’esecuzione n. __________.
1.2. Per il proseguo di procedura, CO 1 procederà in conformità dei considerandi 2.6 e 2.7 che precedono.
1.3. A futura memoria, CO 1 allestirà i verbali di pignoramento tenendo conto di quanto indicato al considerando 3.
2. Non si prelevano spese né si assegnano indennità.
3. Intimazione a: – RA 1, __________;
– PI 1, __________;
– B__________, __________.
Comunicazione all’CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.