Incarto n. 15.2009.8
Lugano 10 febbraio 2009 CJ/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretario:
Jaques
statuendo sul ricorso 4 ottobre 2007 di
RI 1 patrocinata dall’ PA 1
contro
l’operato dell’CO 1, e meglio contro il pignoramento eseguito il 14 settembre 2007 nell’esecuzione n. __________ promossa dalla ricorrente nei confronti di
PI 1
viste le osservazioni 21 gennaio 2009 dell’CO 1;
ritenuto
in fatto:
A. RI 1 procede nei confronti del marito PI 1 per l’incasso di crediti per alimenti arretrati di fr. 102'962,55 oltre interessi e spese.
B. Il 14 settembre 2007, in occasione del pignoramento, l’escusso ha dichiarato di vivere separato dalla moglie e dai due figli minorenni (come da sentenza 6 febbraio 2007 della Pretura di Bellinzona), di convivere con la signora __________ P__________ e un figlio avuto con lei e di percepire dalla propria ditta, O__________, un salario mensile netto di fr. 4'500.--, mentre versa alla convivente un salario netto di fr. 7'000.--. In base a tali indicazioni, l’Ufficio, tenuto conto del fatto che l’affitto dell’escusso (pari a fr. 1'700.--/mese) è pagato dalla ditta, ha stabilito l’eccedenza pignorabile a carico dell’escusso come segue:
Debitore fr. 4'500.-netto
Convivente fr. 7'000.-netto
Totale redditi fr. 11'500.--
Importo di base fr. 1'550.--
Figlio minorenne (comune) fr. 250.--
Locazione fr. 0.--
Cassa malati fr. 684.--
Trasferte fr. 50.--
Totale fr. 2'534.--
(quota a carico dell’escusso fr. 991.60 [= 2534*4’500/11’500])
Eccedenza pignorabile fr. 3'500.--
C. Con ricorso del 4 ottobre 2007, l’escutente è insorta contro questo provvedimento, facendo valere che i dati di reddito dichiarati dall’escusso in sede di pignoramento non corrispondono a quelli ch’egli stesso aveva fornito in sede di azione di separazione, ovvero fr. 27'044.-- al mese, cifra in base alla quale erano poi stati calcolati gli alimenti poi posti in esecuzione. D’altronde, il reddito indicato nell’atto impugnato non corrisponde nemmeno a quanto l’escusso ha indicato nell’appello 13 febbraio 2007 ch’egli ha interposto contro la sentenza di separazione né ai dati della sua dichiarazione fiscale per l’anno 2006, che stabilisce un reddito da attività principale di ben fr. 235'214.-- e un reddito imponibile complessivo di fr. 119'119.--. Stupisce poi – così la ricorrente – che la convivente, quale segretaria della ditta, percepisca un salario netto di fr. 7'000.-- mentre l’escusso, nella sua qualità di titolare della ditta nonché di amministratore unico della società O__________ SA, si accontenti di un salario netto di fr. 4'500.--. La ricorrente ha quindi chiesto l’annullamento del provvedimento impugnato e il rinvio dell’incarto all’Ufficio, affinché proceda ad un nuovo pignoramento, previo nuovo interrogatorio dell’escusso, audizione del suo contabile e della convivente e perizia contabile, tesi in particolare ad appurare i motivi della presunta improvvisa e drastica diminuzione del reddito dell’escusso.
D. L’escusso non ha presentato osservazioni.
E. Il 16 ottobre 2007, la ricorrente ha chiesto alla Camera la sospensione della procedura in considerazione di trattative tra le parti per giungere ad una soluzione transattiva.
F. Il 13 gennaio 2009, la ricorrente ha comunicato il fallimento delle trattative e chiesto la riattivazione della procedura.
G. Nelle sue osservazioni, l’CO 1 ha proposto la reiezione del ricorso, osservando come l’eccedenza pignorabile fosse stata calcolata in base ai dati dichiarati dall’escusso sotto la comminatoria delle sanzioni penali di cui agli art. 169 e 292 CP, e ha rilevato che attualmente il pignoramento era comunque scaduto.
Considerando
in diritto:
1. Riservati i casi in cui ne viene stabilita l’infruttuosità, la durata di un anno del pignoramento di redditi futuri di cui all’art. 93 cpv. 2 LEF decorre dalla data della sua esecuzione anche se successivamente l’autorità di vigilanza modifica la decisione dell’ufficio d’esecuzione (DTF 116 III 18 segg., cons. 2; CEF 31 marzo 2008 [inc. 15.08.7], cons. 7; Vonder Mühll, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 62 i.f. ad art. 93; Gilliéron, op. cit., n. 124 ad art. 93; Ochsner, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 188 ad art. 93). Nel caso concreto, il pignoramento è iniziato a settembre 2007 e sarebbe quindi scaduto a fine agosto 2008 (art. 93 cpv. 2 LEF) qualora la Camera dovesse confermare la decisione dell’Ufficio, ciò che però non significherebbe che il ricorso sia diventato privo di oggetto, visto che la decisione impugnata non è stata sospesa da effetto sospensivo. Per contro, un’eventuale riforma del pignoramento sarebbe ora inutile, poiché ha effetti ex nunc (Gilliéron, op. cit., n. 14 ad art. 21; Erard, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 5 ad art. 21). Del resto, la ricorrente non chiede la riforma bensì l’annullamento del provvedimento impugnato e il rinvio dell’incarto all’ufficio per nuova decisione nel senso da lei indicato. La Camera non potrebbe quindi riformare il provvedimento impugnato, perché altrimenti violerebbe il divieto di statuire ultra petita (art. 20a cpv. 2 n. 3 LEF e 22 LPR). Orbene, in caso di accoglimento del ricorso, il pignoramento impugnato sarebbe annullato (con effetto ex tunc) e l’incarto rinviato all’Ufficio per nuova decisione, la quale darebbe inizio ad un nuovo termine di un anno ai sensi dell’art. 93 cpv. 2 LEF. In conclusione, questa norma non ha reso il ricorso privo di oggetto.
2. Nel procedere al sequestro o al pignoramento del reddito le autorità di esecuzione sono tenute ad accertare d’ufficio le circostanze determinanti al momento dell’esecuzione del sequestro o del pignoramento, ossia il reddito del debitore e il fabbisogno suo o della sua famiglia (DTF 112 III 21; 108 III 12; 106 III 13), ritenuto che delle successive modifiche della situazione potrà essere tenuto conto soltanto mediante riesame del pignoramento (DTF 108 III 13).
2.1. Nell'ambito del pignoramento, l'escusso deve informare esaurientemente l'ufficio circa la sua sostanza e il suo reddito, fintanto che questi non siano sufficienti a coprire tutte le esecuzioni che partecipano al pignoramento (cfr. art 91 cpv. 1 n. 2 LEF; DTF 117 III 61 ss.; Lebrecht, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 9 ad art. 91). Gli uffici sono tenuti a verbalizzare le dichiarazioni dell'escusso, che le deve sottoscrivere. L’ufficio di esecuzione nell’allestimento del verbale di pignoramento deve di regola attenersi alle indicazioni fornite dal debitore e non è tenuto ad effettuare ulteriori ricerche sulla base di semplici asserzioni del creditore (cfr. Lebrecht, op. cit., n. 12 e 13 ad art. 91), se non quando vi siano indizi concreti in tale senso.
2.2. Quand’anche l’escusso risponda penalmente in caso di distrazione (art. 169 CP) o d’inosservanza del suo dovere d’informazione (art. 323 n. 2 CP), l’ufficio d’esecuzione non può limitarsi a registrare acriticamente le sue dichiarazioni ma deve attivamente indagare sull’estensione e la composizione del suo patrimonio e verificare le sue affermazioni qualora dalle informazioni assunte dall’ufficio o fornite dall’escutente emergano fondati dubbi sulla loro attendibilità o completezza (cfr. DTF 112 III 80; Von der Mühll, op. cit., n. 16 ad art. 93; Gilliéron, op. cit., n. 19 ad art. 91; Ochsner, op. cit., n. 25 ad art. 93). Nel caso concreto, all’Ufficio sarebbero dovuti sorgere alcuni dubbi su quanto dichiarato dall’escusso in sede di pignoramento a fronte dell’importo degli alimenti stabiliti dal Pretore di Bellinzona nella sentenza 6 febbraio 2007 (doc. 1 mapp. 6 dell’incarto dell’Ufficio) – pari a complessivi fr. 14'597.-- –, dell’importo delle imposte poste a carico dell’escusso (mapp. 5) e della sproporzione tra il salario da quest’ultimo dichiarato (fr. 4'500.--), nella sua qualità di titolare della ditta O__________, e quello versato dalla ditta alla convivente (fr. 7'000.--). Ma v’è di più.
2.3. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 126 III 89 cons. 3a con rinvii), se il debitore esercita un’attività lucrativa indipendente, l’ufficio d’esecuzione deve:
– interrogarlo sul genere d’attività svolta;
– interrogarlo sulla natura e sul volume dei suoi affari;
– stimare l’ammontare del reddito;
– provvedere d’ufficio alle necessarie inchieste;
– raccogliere le informazioni ritenute utili;
– farsi consegnare la contabilità e tutti gli altri documenti concernenti l’attività lucrativa.
Se l’inchiesta condotta dall’Ufficio non porta ad alcun elemento certo, esso terrà conto degli indizi a disposizione. Qualora il debitore non tenga una contabilità regolare, il risultato della sua attività indipendente deve essere valutato paragonandola ad altre simili e se necessario va stimata per apprezzamento (CEF 7 dicembre 2006, inc. 15.06.128, cons. 1; Guidicelli/Piccirilli, Il pignoramento di redditi ex art. 93 LEF nella pratica ticinese, Lugano 2002, n. 60, p.16).
2.4. In concreto, poiché la ditta individuale O__________ non ha nessuna indipendenza giuridica (né del resto economica) rispetto al suo titolare PI 1 (cfr. doc. 1/A mapp. 3), era escluso limitarsi al pignoramento del “salario” dichiarato dall’escusso. D’altronde, l’Ufficio ha correttamente eseguito parte delle misure istruttorie prescritte dalla giurisprudenza testé richiamata, interrogando l’escusso sull’intera sua attività economica e acquistando agli atti la sua contabilità (mapp. 2). Tuttavia, proprio la lettura di tale documentazione avrebbe dovuto attirare l’attenzione dell’Ufficio sull’inattendibilità del reddito dichiarato dall’escusso in sede di pignoramento: dal conto economico (“analisi costi e ricavi sostenuti”) per il periodo da gennaio ad agosto 2007 (doc. 3 mapp. 2) prodotto dallo stesso escusso risulta un utile mensile medio di quasi fr. 34'000.--, compresi accantonamenti mensili medi di oltre fr. 5'600.-- per gli oneri sociali del proprietario (alquanto elevati per chi dichiara un salario di fr. 4'500.--). Questa cifra è più vicina a quella di fr. 27'044.-- ritenuta dal Pretore che non a quella di fr. 4'500.-- risultante dalla decisione impugnata. Certo, l’utile medio di quasi fr. 34'000.-- non tiene conto dell’onere fiscale né di ammortamenti. Però, come si vedrà in seguito (cons. 3.2), quali spese professionali deducibili dai redditi lordi ai sensi dell’art. 93 LEF possono essere ammesse solo le spese correnti effettive ed indispensabili connesse con l’esercizio della professione dell’escusso. Quanto al mantenimento personale dell’escusso, va stabilito secondo i criteri dell’art. 93 LEF (riassunti nella Tabella dei minimi di esistenza, pubblicata nel Foglio ufficiale cantonale n. 2/2001, p. 74) e non secondo quanto l’escusso ritiene necessario a coprire i propri “impegni privati” (cfr. doc. 2 mapp. 2).
2.5. Il provvedimento impugnato va quindi annullato.
3. La ricorrente chiede che in occasione del nuovo pignoramento l’Ufficio interroghi nuovamente l’escusso, nonché il suo contabile e la sua convivente, e ordini una perizia atta ad accertare il vero reddito generato sia dalla ditta O__________ che dalla O__________ SA dal 2002 ad oggi, previo produzione da parte del debitore di tutta la relativa documentazione contabile unitamente alle pezze giustificative. Chiede anche che l’Ufficio accerti i motivi della presunta improvvisa e drastica diminuzione del reddito dell’escusso e del fatto che esso sia addirittura nettamente inferiore a quanto percepito dalla sua “segretaria, convivente e amante, che nemmeno possiede una qualifica specifica”.
3.1. È evidente che l’Ufficio, nell’eseguire il nuovo pignoramento, dovrà nuovamente sentire l’escusso, invitandolo a produrre la sua contabilità per l’anno 2008 nonché le prove del pagamento delle spese indispensabili al mantenimento suo, della convivente e del di lei figlio (premi della cassa malati obbligatoria, pigione, alimenti correnti, ecc.). È invece prematuro ordinare all’Ufficio di richiedere la produzione anche delle pezze giustificative relativa alla contabilità aziendale. A dipendenza delle circostanze, un’attestazione del contabile della ditta o di un altro terzo oppure un’ispezione in loco da parte dei funzionari dell’Ufficio potrebbero bastare. Va anche respinta, a questo stadio della procedura, la richiesta tendente alla produzione della contabilità dal 2002 al 2007. La ricorrente non ha infatti motivato la sua domanda con riferimento a sospetti di atti revocabili (cfr. DTF 129 III 239, cons. 3) e comunque non è detto che il nuovo pignoramento non permetta alla ricorrente d’incassare l’importo posto in esecuzione (le cifre citate al considerando 2.4 sembrano indicare che sia il caso).
3.2. Appare prematura anche la richiesta di perizia. Spetta infatti in primo luogo all’Ufficio stabilire il reddito pignorabile dell’escusso, e ciò non con gli usuali criteri contabili ma deducendo dai suoi redditi lordi soltanto le spese indispensabili ai sensi dell’art. 93 LEF. In proposito va ricordato che possono essere ammesse quali spese professionali deducibili dai redditi lordi ai sensi dell’art. 93 LEF unicamente le spese indispensabili che l’escusso effettivamente sopporta e che sono connesse con l’esercizio della propria professione o mestiere (cfr. punto II/4 della summenzionata Tabella; CEF 27 febbraio 2003, inc. 15.02.37/61, cons. 5.3). Sono pertanto riconoscibili unicamente le spese correnti ad esclusione del rimborso di debiti, anche aziendali, ritenuto che perché si diano privilegi in diritto di determinati creditori occorre un’espressa norma di legge in tal senso (CEF 27 febbraio 2003 [15.02.37/61], cons. 5.3). Sono ad esempio riconoscibili le pigioni per locali indispensabili all’esercizio dell’attività lucrativa dell’escusso (DTF 112 III 18; CEF 29 luglio 2002 inc. 15.02.58, cons. 4; Guidicelli/Piccirilli, op. cit., n. 218, p. 67). Invece, non è il caso delle imposte (cfr. punto III della Tabella summenzionata e DTF 126 III 89), pur di quelle riferite ai redditi aziendali, dal momento che il loro mancato pagamento non impedisce l’attività della ditta e che i crediti fiscali non sono privilegiati. In linea di massima non appare quindi adeguata una perizia contabile in tale ambito. Non si può però escludere che l’ufficio d’esecuzione, segnatamente quando ha dubbi sull’affidabilità della contabilità prodotta dall’escusso o problemi d’interpretazione o di comprensione, possa affidare ad un esperto un mandato di verifica preciso e delimitato, dopo aver chiesto all’escutente l’anticipazione delle spese della misura. Nel caso concreto, siffatta decisione potrà essere presa solo dopo l’esame della contabilità che produrrà l’escusso.
3.3. Appare dubbio che l’Ufficio possa costringere la convivente dell’escusso a sottoporsi ad un interrogatorio, che nella mente della ricorrente dovrebbe vertere sul salario che la prima percepisce dalla ditta O__________, dato che solo i terzi che hanno debiti (e non crediti) nei confronti dell’escusso o che detengono beni di sua proprietà sono tenuti ad informarne l’ufficio (art. 91 cpv. 4 e 5 LEF). Informazioni e documentazione relative sulla sua attività e sui suoi redditi devono essere richieste all’escusso. Ciò non toglie che l’Ufficio potrà se del caso non considerare l’intero salario versato alla convivente quale spesa professionale giusta l’art. 93 LEF, qualora ritenga, in base all’art. 2 cpv. 2 CC, che l’escusso l’abbia manifestamente gonfiato per sottrarsi ad un sufficiente pignoramento. Anche questa questione potrà però essere esaminata solo dopo la produzione della (nuova) contabilità. Le stesse considerazioni valgono anche per la richiesta d’interrogatorio del contabile della ditta.
3.4. La ricorrente chiede anche l’edizione della contabilità di O__________ SA, allo scopo di stabilire il vero reddito generato dalla società. Occorre premettere che accertamenti relativi a pretese dell’escusso contro questa società s’imporranno solo se gli utili pignorabili della ditta O__________ si riveleranno insufficienti a coprire il credito posto in esecuzione (art. 97 cpv. 2 LEF). D’altronde, poiché la società ha una personalità giuridica propria distinta da quella dell’escusso, è in linea di principio escluso pignorarne i redditi nell’ambito di un’esecuzione diretta contro il suo amministratore unico. Certo, si potrebbe dedurre dal verbale interno di pignoramento n. 2 del 14 settembre 2007 (doc. 2 mapp. 1) che l’escusso ha implicitamente ammesso di essere azionista della società. Ciò però non basta per far astrazione dai rapporti giuridici formali in essere; un pignoramento dei beni della società controllata giuridicamente o in fatto dall’escusso si giustifica solo se egli manifestamente utilizza in modo abusivo la società per sottrarsi ad esecuzioni dirette contro la propria persona e se non è possibile pignorare le pretese ch’egli vanta contro la società (C. Jaques, La saisie et le séquestre des droits patrimoniaux dont le débiteur est l’ayant droit économique, ZZZ 2005, p. 335 ss. ad 3.4.4 e 3.4.6, con rif.; cfr. CEF 10 giugno 2008, inc. 15.08.28, cons. 5.1; CEF 7 agosto 2003, inc. 14.03.47, cons. 3.2-3.3), ciò che in concreto la ricorrente nemmeno allega. Per contro, sono ovviamente pignorabili i redditi che eventualmente l’escusso percepisce quale amministratore unico della società (doc. 1b mapp. 3) o azionista. Onde accertarne l’esistenza, l’Ufficio potrà chiedere alla società, in virtù dell’art. 91 cpv. 4 LEF, di comunicare se riconosce di avere debiti nei confronti dell’escusso, precisandone il tipo e l’importo, d’indicare le condizioni di rimunerazione del suo unico amministratore e di precisare se nel 2008 sono stati distribuiti dividendi. L’Ufficio le chiederà anche di precisare il motivo di un’eventuale assenza di rimunerazione e/o di dividendi. Vista la particolare posizione dell’escusso nella società, l’Ufficio potrà chiedere che le sue dichiarazioni siano confermate dall’organo di revisione.
3.5. Gli utili risultanti dalla contabilità della ditta individuale per i primi otto mesi del 2007 (supra ad cons. 2.4) non sembravano indicare alcuna improvvisa e drastica diminuzione del reddito dell’escusso. Se ciò dovesse invece risultare nel nuovo pignoramento, l’Ufficio ne accerterà il motivo.
4. Ne consegue l’accoglimento del ricorso.
Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati gli art. 17, 20a, 91, 93 LEF, art. 61 e 62 OTLEF;
pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
1.1. Di conseguenza, il pignoramento eseguito il 14 settembre 2007 nell’esecuzione n. __________ è annullato.
1.2. L’incarto è retrocesso all’CO 1 perché esegua un nuovo pignoramento nel senso dei considerandi.
2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.
3. Intimazione a:
– avv. PA 1, __________;
– PI 1, __________.
Comunicazione all’CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 10 (dieci) giorni dalla notificazione, rispettivamente entro 5 (cinque) giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.