Incarto n. 15.2005.58
Lugano 25 ottobre 2005 CJ/sc/rgc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretario:
Jaques
statuendo sul ricorso 12 marzo 2004/21 febbraio 2005 di
1. RI 1 (NW) 2. RI 2 (NW) entrambi rappr. dall’ RA 1
contro
l’operato dell’CO 1 e meglio contro la decisione 9 febbraio 2004 di riparto dell’eccedenza degli affitti incassati nelle esecuzioni n° __________ in realizzazione del pegno a suo tempo promosse da __________ SA;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto
in fatto: A. Il 12 gennaio 2001, l’CO 1 ha fatto notificare in via rogatoriale ai ricorrenti, quali debitori solidali, i precetti esecutivi n° __________ e __________ in via di realizzazione del pegno gravante il fondo mapp. n° __________ RFD __________, per l’incasso dell’importo complessivo di fr. 4'057'587,80 oltre spese e interessi. Essi hanno interposto opposizione totale.
B. La banca procedente avendo chiesto l’estensione del pegno agli affitti ai sensi dell’art. 806 CC, l’Ufficio, il 23 gennaio 2001, ha affidato alla società fiduciaria PI 1 l’amministrazione del fondo, di cui fanno parte 29 appartamenti.
C. Un primo ricorso interposto dai coniugi RI 1 il 18 aprile 2002 contro un riparto vertente sull’importo di fr. 165'123,65 è stato ritirato dopo l’esame della contabilità di PI 1 (cfr. scritto 15 maggio 2002).
D.__________ S.A. ha chiesto all’Ufficio l’annullamento dell’esecuzione. Il 26 gennaio 2004, esso ha comunicato alla PI 1 la revoca del suo mandato d’amministrazione.
E. Il 9 febbraio 2004, l’Ufficio ha comunicato agli escussi l’annullamento dell’esecuzione e la consecutiva revoca dell’amministrazione coatta, stabilendo in fr. 7'337,60 l’importo da riversare loro quale saldo del conto affitti al 28 febbraio (recte: gennaio) 2004, dopo deduzione di fr. 212,93 per le spese e le competenze dell’Ufficio (cfr. doc. C e F allegati al ricorso del 12 marzo 2004).
F. Il 12 marzo 2004, gli escussi hanno interposto ricorso cautelativo contro il provvedimento del 9 febbraio 2004, chiedendo – in via principale – il suo annullamento, siccome notificato loro direttamente e non al loro patrocinatore, nonché la messa a disposizione della documentazione della PI 1 e la fissazione di un termine tra 20 e 30 giorni per il suo esame prima dell’emanazione di un nuovo provvedimento. In via subordinata, i ricorrenti hanno chiesto la messa a disposizione della documentazione della Reviamco SA e la fissazione di un termine tra 20 e 30 giorni per il suo esame e di un ulteriore termine di 10 giorni per la motivazione del ricorso.
G. Il 2 aprile 2004, l’CO 1 ha assegnato ai ricorrenti un termine di 20 giorni per l’esame della documentazione messa a disposizione dalla PI 1. Ha poi organizzato un incontro tra le parti (Ufficio, escusso, PI 1) presso gli uffici di quest’ultima, che ha avuto luogo il 13 maggio 2004. Il 10 febbraio 2005, l’Ufficio ha infine impartito ai ricorrenti un termine di 10 giorni per motivare il ricorso del 12 marzo 2004, respingendo poi, il 14 febbraio 2005, una richiesta di proroga di questo termine.
H. Il 21 febbraio 2005, i ricorrenti hanno inoltrato un allegato denominato “motivazione e conclusioni”. Allegando tutta una serie di mancanze contabili e amministrative di PI 1, essi chiedono che:
1) l’importo di riparto sia determinato in fr. 45'664,53 invece di fr. 7'550,53 e che la differenza (di fr. 38'114.--) sia versata loro;
2) che l’importo di fr. 31'660,70, pari al 75% dell’onorario percepito da PI 1, sia restituito loro;
3) che siano accertate l’illiceità e le violazioni delle norme del mandato compiute da PI 1 e dall’CO 1 nell’ambito dell’amministrazione coatta del fondo base mapp. n° __________ RFD __________.
I. Dopo diversi interventi di questa Camera (ordinanze 2 e 24 giugno 2005, proroga dell’8 agosto 2005), PI 1 ha finalmente presentato le proprie osservazioni il 23 agosto 2005. Dopo aver ricordato il quadro generale “assai ingarbugliato” dell’amministrazione in oggetto, dovuto a ripetute intromissioni dell’escusso nell’amministrazione, agli importanti lavori di ristrutturazione dell’immobile, pure seguiti da quest’ultimo, e alla vendita di 28 dei 29 appartamenti del fondo amministrato nel breve lasso di tempo di 1 ½ anno, essa ha sommariamente preso posizione sulla ricapitolazione “pretesa risarcimento” di cui al punto 9 del ricorso. L’CO 1, il 23 agosto 2005, si è rimesso al giudizio di questa Camera.
Considerando
in diritto: 1. Vista la cronologia dei fatti esposti sopra, occorre esaminare la tempestività del ricorso.
1.1 Gli escussi hanno interposto ricorso cautelativo contro il provvedimento del 9 febbraio 2004 solo il 12 marzo 2004. Essi affermano tuttavia di aver ritirato l’invio solo il 2 marzo 2004, perché sarebbero stati in precedenza assenti dal loro domicilio. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (cfr. SJ 2001 I 193 ss.), condivisa da questa Camera (cfr. CEF 5 ottobre 2001 [14.01.55], cons. 3.2), il termine di ricorso inizia in ogni caso a decorrere dal giorno della scadenza del termine di giacenza postale di 7 giorni (cfr. n. 2.3.7b delle condizioni generali della Posta), anche se è un giorno festivo, indipendentemente dal tempo durante il quale l’invio è stato effettivamente giacente negli uffici postali. Nel caso concreto, non è dato di sapere quando il termine di giacenza ha cominciato a decorrere, ossia quando è avvenuto il (primo) tentativo infruttuoso di consegna dell’atto. La questione può comunque rimanere indecisa in base alla considerazione secondo cui l’CO 1 avrebbe effettivamente dovuto notificare l’atto al patrocinatore degli escussi anziché a questi ultimi personalmente. Il termine di ricorso ha pertanto cominciato a decorrere solo dal momento in cui l’avv. RA 1 ha avuto conoscenza dell’atto impugnato (cfr. CEF 22 agosto 2005 [15.05.7], c. 1), ossia al più presto il 2 marzo 2005, giorno in cui gli escussi hanno ritirato l’invio raccomandato. Di conseguenza, il ricorso, inoltrato il 12 marzo 2004, è tempestivo.
Poiché il provvedimento 9 febbraio 2004 è effettivamente giunto nelle mani dell’avv. RA 1 (che ne ha allegato una copia al ricorso), la notifica risulta valida e si giustifica quindi la reiezione della conclusione “A/1.1”.
1.2 L’atto denominato “motivazione e conclusioni” del ricorso presentato il 12 marzo 2004 è stato inoltrato il 21 febbraio 2005, ossia nel termine impartito dall’Ufficio con il suo provvedimento 10 febbraio 2005. Questo atto complementare deve pertanto essere considerato tempestivo in virtù del principio della buona fede nelle relazioni tra autorità e cittadini, a prescindere dal fatto che, dal profilo della procedura, l’Ufficio avrebbe immediatamente dovuto mettere la documentazione contabile a disposizione dei ricorrenti e ridepositare lo stato di riparto con un unico provvedimento di riconsiderazione della decisione impugnata (art. 17 cpv. 4 LEF).
2. Sul ricorso del 12 marzo 2004
2.1. Le conclusioni “A/1.2” e “B” di cui al (primo) atto ricorsuale sono ora prive di oggetto. L’Ufficio vi ha infatti dato seguito, concedendo ai ricorrenti un termine di fatto ben superiore a quello richiesto per l’esame della documentazione (tra 20 e 30 giorni) e per la motivazione del gravame (10 giorni) (cfr. supra ad L). In ogni caso, i ricorrenti hanno rinunciato a contestare la reiezione della loro domanda tendente alla proroga di quest’ultimo termine (cfr. atto ricorsuale del 21 febbraio 2005 ad 2 “in ordine”). Visto l’esito del ricorso, non vi è poi necessità di concedere la facoltà che essi hanno chiesto di ulteriormente precisare la loro posizione nel seguito della causa.
2.2. Per quanto concerne le censure riferite alla violazione degli art. 20 e 21 RFF – dalle quali i ricorrenti non hanno peraltro dedotto nessuna conseguenza – si può rinviare al considerando 3.1c.
3. Sulle “motivazione e conclusioni” del 21 febbraio 2005
3.1. Il ricorso ai sensi dell’art. 17 LEF all’Autorità di vigilanza cantonale ha per oggetto non l’accertamento con giudizio di merito di un diritto materiale posto a fondamento di un’esecuzione forzata, bensì il provvedimento di un organo amministrativo. Il ricorso LEF è un istituto di natura amministrativa, il cui scopo è quello di controllare la legalità e la proporzionalità di una misura esecutiva (Cometta, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basilea/Ginevra/Monaco 1998 [di seguito: BAKO], n. 1 ss. ad art. 17; Cometta, Commentario alla LPR, Lugano 1998 [di seguito: Commentario], n. 3.c ad parte generale, p. 14 s.).
a) In particolare, il ricorso deve servire al conseguimento di un fine pratico di procedura esecutiva – non ottenibile in altro modo – e non alla semplice constatazione di un errato comportamento dell’organo di esecuzione forzata in vista di una successiva azione di responsabilità giusta l’art. 5 LEF (cfr. Cometta, Commentario, p. 15 ad d; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 65 ad art. 17, con rif.).
b) In concreto, la conclusione n. 1.3 dell’atto ricorsuale 21 febbraio 2005 è pertanto irricevibile, perché non tende al conseguimento di un fine pratico di procedura esecutiva. Di conseguenza, non è necessario esaminare le censure relative all’asserita scorretta tenuta della contabilità da parte di PI 1, se non nella limitata misura in cui si riferiscono a poste (cfr. pto II/A/10.2 del ricorso) che sono state prese in considerazione per calcolare l’importo del maggior riparto richiesto dai ricorrenti nella conclusione n. 1.1 (cfr. infra ad cons. 3).
c) Sia nel primo che nel secondo atto ricorsuale, i ricorrenti rimproverano all’CO 1 di non aver depositato un conto speciale delle spese di amministrazione ai sensi dell’art. 20 RFF né un conto corrente particolareggiato degli incassi e delle spese giusta l’art. 21 cpv. 1 RFF. Tuttavia, essi non deducono da queste censure nessuna conseguenza concreta di diritto esecutivo. Infatti, non chiedono – come sarebbe invece stato logico – che la decisione di riparto sia annullata e nuovamente emessa sulla base di una documentazione conforme alle prescrizioni di legge, ma pretendono che sia versato loro un importo di riparto supplementare complessivo di fr. 69'774,70 (fr. 38'114.-- + 31'660,70, cfr. conclusioni n. 1.1 e 1.2). In tal modo però, essi dimostrano di non aver patito alcun danno dall’asserita violazione delle esigenze formali poste agli art. 20 e 21 RFF, il cui scopo è unicamente di mettere le parti in condizione di poter controllare il modo in cui è stato amministrato il fondo pignorato (o – come nella fattispecie – oggetto di un’esecuzione in via di realizzazione del pegno, cfr. art. 94 e 101 cpv. 1 RFF). La censura è pertanto irrilevante.
3.2. Il riparto supplementare di fr. 38'114.--, di cui alla conclusione n. 1.1 del secondo atto ricorsuale, è composto dalle seguenti posizioni (cfr. pto II/A/10.2):
fattura Nimis (pto II/A/2.3) fr. 1’375.-rimborso imposta preventiva (pto II/A/1+2) fr. 92,70
maggior costi per appart. (ins. B) (pto II/A/5) fr. 25’000.-perdita pigione G__________ (pto II/A/6) fr. 11’646.30
Totale fr. 38’114.-a) Occorre anzitutto determinare se gli importi chiesti dai ricorrenti sono da considerare quali pretese di riparto – per le quali è aperta la via del ricorso – o invece quali pretese di risarcimento danni – in merito ai quali non è data la competenza di questa Camera (cfr. supra ad 3.1a). Poiché, secondo la legge, la ripartizione verte sul ricavo effettivo della realizzazione o dell’amministrazione del fondo oggetto dell’esecuzione forzata, il creditore – rispettivamente il debitore qualora, come nella fattispecie, il procedente abbia ritirato l’esecuzione – può esigere il versamento soltanto di quanto effettivamente incassato dall’ufficio esecuzione (cfr. CEF 12 ottobre 2004 [15.04.138]) – oppure dal terzo che funge da suo ausiliario (cfr. art. 16 cpv. 3 RFF) –, ma la sua pretesa, fondata sul diritto esecutivo, sussiste anche nel caso in cui l’ufficio o il suo ausiliario abbia disposto in modo irregolare dell’incasso totale o parziale e non sia più in grado di ricuperarlo (cfr. DTF 76 III 85, cons. 3). In particolare, il creditore e il debitore sono legittimati a contestare i pagamenti contabilizzati quali spese di amministrazione nel conto corrente particolareggiato, segnatamente qualora invochino una violazione degli art. 17 o 18 RFF, e l’autorità di vigilanza è competente per esaminare tale censura (cfr. art. 21 cpv. 2 RFF; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 45 ad art. 102).
Nel caso concreto, è pertanto ricevibile la censura riferita al fatto che PI 1 avrebbe in modo errato pagato il prezzo d’acquisto (di fr. 1'375.--) di una nuova lavastoviglie mentre sarebbe dovuto essere soluto dalla nuova proprietaria dell’appartamento (pto II/A/2.3 del ricorso, p. 14). La censura va però respinta, perché i ricorrenti non hanno sostanziato la loro tesi, limitandosi a produrre la fattura relativa a detto acquisto (doc. 32 allegato all’atto ricorsuale del 21 febbraio 2005). In mancanza del contratto di vendita dell’appartamento è impossibile determinare se il prezzo della lavastoviglie sarebbe dovuto essere assunto dalla nuova proprietaria. Comunque, fosse anche stato il caso, il contratto di compravendita risulta essere stato concluso tra PI 1 – per conto dei debitori – e la venditrice __________. Il pagamento della fattura era pertanto corretto dal profilo giuridico. Poiché è stato posto fine all’incarico di PI 1, la questione dell’esercizio di un’eventuale pretesa contro la nuova proprietaria (che d’altronde non sembra rientrare nel quadro del mandato affidato alla fiduciaria, trattandosi – se esiste – di una pretesa connessa al contratto di vendita e non al contratto di locazione) esula dalla presente procedura ricorsuale (cfr. infra cons. 3.2/b).
b) Le altre censure riguardano importi che PI 1 avrebbe colpevolmente omesso d’incassare (imposta preventiva; messa a carico dei precedenti conduttori dei costi di riattamento degli appartamenti venduti; mancato incasso delle pigioni dovute dal locatario G__________). Non sono pertanto attinenti alla questione del riparto del ricavo della gestione coatta (che – si ricorda – concerne solo gli incassi effettivi). Tuttavia, l’omissione di adottare le misure di gestione (conservativa) di cui all’art. 94 RFF può dar luogo a un ricorso per denegata giustizia all’autorità di vigilanza, fintanto però che l’esecuzione è in corso e che le condizioni di applicazione dell’art. 94 RFF sono riunite. Orbene, nel caso in esame, l’esecuzione è stata ritirata il 23 gennaio 2004. Non sta più quindi nel potere di questa Camera di ordinare all’Ufficio o al suo ausiliario l’adozione di provvedimenti di gestione, data l’inapplicabilità dell’art. 94 RFF. Rimane riservata la facoltà di chiedere con un’azione fondata sull’art. 5 LEF il risarcimento di eventuali danni derivanti da omissioni illecite attribuibili a PI 1.
3.3. Nella conclusione n° 1.2 del ricorso, RI 1 e RI 2 chiedono che l’CO 1 sia condannato a rifondere loro l’importo di fr. 31'660,70, pari al 75% dell’onorario versato alla PI 1, “a cagione del negligente e lacunoso svolgimento del mandato da parte di quest’ultima e della principale responsabilità dell’CO 1 che ha violato i suoi doveri di oculata scelta del terzo amministratore, e non ha ottemperato in alcun modo agli obblighi di istruzione e di controllo” (ad 10.1, p. 19).
a) Giusta l’art. 20 cpv. 2 RFF, il “risarcimento” spettante ad un terzo per l'amministrazione e la cultura del fondo (art. 16 cpv. 3) è, in caso di contestazione, stabilito dalle autorità cantonali di vigilanza. Non vi sono motivi per cui questa norma non si applichi per analogia anche alla rimunerazione del terzo incaricato della gestione prescritta all’art. 94 RFF. La censura in esame è pertanto ricevibile.
b) In virtù dell’art. 27 cpv. 1 OTLEF, la tassa per l’amministrazione di fondi, compresa la conclusione di contratti di locazione o d'affitto, la tenuta dei libri e la contabilità, è del 5 per cento delle pigioni o dei fitti riscossi o da riscuotere durante l'amministrazione, anche se essa viene svolta sulla base dell’art. 94 RFF (cfr. Bernheim/Känzig, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 35 ad art. 152).
c) In concreto, il totale dei ricavi per gli anni 2002 e 2003 ammonta a fr. 513'534,15 secondo i conti economici di PI 1 (fr. 405'866,45 [doc. 2] + fr. 107'667,70 [doc. 22]), ma a soli fr. 476'946,35 (fr. 394'852,75 [doc. 1] + fr. 82'093,60 [doc. 21]) secondo i conti economici allestiti dalla fiduciaria __________ su incarico dei ricorrenti. Nelle sue osservazioni del 23 agosto 2005, PI 1 ha rinunciato a determinarsi sui punti da 1 a 2.3 del ricorso (nei quali i ricorrenti asseriscono in particolare l’esistenza di errori nell’indicazione dei ricavi dell’amministrazione, cfr. ad II/A/1.3, p. 7, e ad II/A/2.3, p. 14), allegando l’impossibilità di verificare i dati della controparte, in quanto non sarebbe stata in possesso della documentazione necessaria. In realtà, in seguito all’intervento di questa Camera del 2 giugno 2005, l’intero incarto è stato messo a sua disposizione presso l’CO 1 almeno dal 22 giugno 2005 (cfr. domanda di proroga del termine di osservazioni di stessa data, in cui PI 1, contrariamente a quanto avvenuto in un precedente scritto del 20 maggio 2005, non adduce più quale giustificazione l’assenza di documentazione) e in ogni caso la fiduciaria l’ha effettivamente ritirata il 28 luglio 2005 (cfr. ricevuta di stessa data). Così che, tenuto conto della concessione di un’ulteriore proroga fino al 25 agosto 2005, ha beneficiato per l’allestimento delle proprie osservazioni di un lasso di tempo ben superiore al termine legale di 10 giorni di cui all’art. 9 cpv. 5 LPR. In queste condizioni, la Camera ritiene che l’importo totale dei ricavi per gli anni 2002 e 2003 allegato dai ricorrenti, ossia fr. 476'946,35, non è stato contestato e deve pertanto servire da fondamento per il calcolo dell’onorario che PI 1 può legittimamente pretendere. Esso va pertanto fissato in fr. 23'847,30 (5% di fr. 476'946,35), ritenuto che la fiduciaria non ha chiesto né giustificato un aumento della sua retribuzione percentuale ai sensi dell’art. 27 cpv. 4 OTLEF. Visto che il tasso del 5% si applica anche alle pigioni da riscuotere, a tale importo deve essere aggiunto l’onorario su quanto rimane da incassare dal locatario G__________, ossia fr. 582,30 (5% di fr. 11'646,30, cfr. pto II/A/6, p. 16 del ricorso). Di conseguenza, l’onorario totale ammonta a fr. 24'429,60 (fr. 23'847,30 + fr. 582,30). La differenza con quanto prelevato a questo titolo da PI 1 (fr. 42'214,25, cfr. pto II/A/7 del ricorso, p. 17, cifra non contestata in sede di osservazioni), ossia fr. 17'784,65 (fr. 42'214,25 ./. fr. 24'429,60), deve essere restituita ai ricorrenti.
d) La riduzione dell’onorario di PI 1 così come stabilita al considerando precedente (pari a fr. 17'784,65) risulta inferiore a quella richiesta dai ricorrenti (di fr. 31'660,70). Essi non indicano però la base legale della loro pretesa. Sembrano fondarsi sulla giurisprudenza in materia di mandato oneroso, secondo cui l’onorario dovuto al mandatario può, a seconda dei casi, essere ridotta o soppressa in caso di carente esecuzione del mandato (cfr. DTF 124 III 423 ss.). In realtà, a prescindere dalla questione di sapere se il rapporto tra l’ufficio di esecuzione e il terzo incaricato dell’amministrazione del fondo sia da qualificare quale mandato ai sensi degli art. 394 ss. CO, le parti dell’esecuzione non possono comunque dedurre pretese da questo rapporto giuridico, al quale non partecipano. Esse possono far valere diritti solo contro l’Ufficio, fondandosi sulle norme di diritto esecutivo che reggono l’amministrazione dei fondi oggetto dell’esecuzione forzata. Per quanto concerne la rimunerazione dei terzi incaricati della gestione, risulta dagli art. 1 e 27 OTLEF, nonché dall’art. 20 cpv. 2 RFF, che essa è esaurientemente determinata dal diritto federale. Orbene, l’art. 27 OTLEF non prevede nessuna riduzione dell’onorario in caso d’inadempienza dell’incarico di gestione. Rimane salva la facoltà per le parti di chiedere il risarcimento di eventuali danni causati illecitamente dal terzo (cfr. art. 5 LEF e 16 cpv. 3 RFF).
4. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso va pertanto parzialmente accolto.
Non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF).
richiamati gli art. 5, 17, 20a, 157 LEF, 16, 20, 21, 94 RFF, 27, 61 e 62 OTLEF;
pronuncia:
1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso 12 marzo 2004/21 febbraio 2005 di RI 1 e RI 2, __________, è parzialmente accolto.
1.1. Di conseguenza, la decisione 9 febbraio 2004 di riparto dell’eccedenza degli affitti incassati nelle esecuzioni n° __________ è riformata nel senso che il riparto da versare a RI 2 e RI 1 è determinato in fr. 25'122,25 invece di fr. 7'337,60.
1.2. È fatto ordine all’CO 1 di versare a RI 2 e RI 1 la differenza di cui al dispositivo n° 1.1, pari a fr. 17'784,65.
2. Non si prelevano spese né si assegnano indennità.
3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
4. Intimazione a: – avv. RA 1, __________;
– PI 1, __________.
Comunicazione all’CO 1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario