Incarto n. 15.2004.32
Lugano 8 luglio 2004/CJ/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Pellegrini, vicepresidente, Chiesa e Walser
segretario:
Jaques
statuendo sul ricorso 4 novembre 2003 di
RI1 , c/o __________, __________
contro
l’operato dell’CO1 e meglio contro la notifica alla ricorrente del precetto esecutivo n. __________ su istanza dell'
PI1
esaminati atti e documenti
ritenuto in fatto e considerando in diritto:
che il 28 aprile 2004, l'CO1, a domanda dell'avv. PI1, ha emesso un precetto esecutivo (n. __________) contro la ditta RI1, "c/o Ger. __________. __________ PI1" per l'incasso "dell'emolumento gerente 15.9.02-1.4.03" pari a fr. 2'708,30 oltre interessi al 5% dal 1. aprile 2003;
che l'agente notificatore l'ha notificato il 5 maggio 2003 presso lo studio legale dell'avv. PI1 in mano dell'apprendista F__________, la quale non ha interposto opposizione;
che il 9 settembre 2003, la sede sociale di RI1 è stata trasferita a Berna, con modifica della ragione sociale (da "Sagl" a "GmbH") e sostituzione del gerente con firma individuale (G__________ è subentrato al posto dell'avv. PI1);
che il 21 ottobre 2003, l'avv. PI1 ha chiesto la prosecuzione dell'esecuzione;
che il 30 ottobre 2003, l'Ufficio esecuzione di Bern-Mittelland ha notificato all'escussa la comminatoria di fallimento;
che con ricorso 4 novembre 2003, RI1 si è aggravata contro tale atto presso l'Autorità di vigilanza del Canton Berna, facendo in particolare valere che l'avv. PI1 avrebbe ecceduto le proprie competenze e disatteso i suoi obblighi rispetto agli altri soci nell'omettere d'interporre opposizione al precetto esecutivo in questione;
che con decreto 18 febbraio 2004, l'Autorità di vigilanza del Canton Berna (inc. n. __________) ha disposto la trasmissione degli atti del ricorso a questa Camera per esame della validità della notifica del precetto esecutivo;
che in applicazione dell'art. 32 cpv. 2, 2. periodo LEF, questa Camera ha aperto in proposito un proprio incarto, limitatamente alla questione della notifica del precetto esecutivo;
che, interrogato formalmente il 7 luglio 2004, l'avv. PI1 ha confermato che F__________ era la sua apprendista e che il precetto esecutivo n. __________ era stato notificato presso il suo studio legale come altri precetti in precedenza;
che egli, dopo aver prodotto la copia per il creditore del precetto esecutivo n. __________ in conformità dell'ordinanza 28 maggio 2004 di questa Camera, ha pure prodotto la copia per il creditore del medesimo precetto all'udienza del 7 luglio 2004;
che l'avv. PI1 ha dichiarato di non ricordare di avere trasmesso una copia del precetto in oggetto ai nuovi rappresentanti della società, né di averne riferito loro l'esistenza, anche perché i rapporti con il signor D__________ si erano alterati;
che la notifica di un precetto esecutivo al rappresentante di una persona giuridica che nel contempo ne è anche creditore va, su ricorso, annullata se detto rappresentante non ha interposto opposizione né ottenuto prima della scadenza del termine di opposizione il consenso degli altri rappresentanti della società (cfr. DTF 45 III 28; AB BE 7 dicembre 1989, BlSchK 1990, 235 s.; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 17 ad art. 65);
che secondo Paul Angst (Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 10 ad art. 65) in presenza di siffatto grave conflitto d'interessi la notifica sarebbe addirittura nulla;
che la questione del tipo di sanzione (annullabilità o nullità) può in concreto essere lasciata aperta, siccome l'avv. PI1 non ha comunque dimostrato di aver tempestivamente informato i tre soci della società escussa, ossia D__________, __________ e __________;
che al contrario, per il fatto che egli è rimasto in possesso della copia per il debitore del precetto esecutivo n. __________ fino al 7 luglio 2004 e che nello scritto 15 luglio 2003 (allegato alle osservazioni 15 dicembre 2003 presentate dall'avv. PI1 davanti all'Autorità di vigilanza bernese), successivo alla notifica, è stato chiesto il pagamento della nota d'onorario oggetto dell'esecuzione n. __________ senza alcun riferimento a quest'ultima, vi è da ritenere che i soci e il nuovo gerente non abbiano saputo dell'esistenza di siffatta esecuzione prima della notifica della comminatoria di fallimento il 30 ottobre 2003;
che in queste condizioni la notifica del precetto esecutivo n. __________ va annullata;
che il ricorso va pertanto accolto, limitatamente alla questione di competenza di questa Camera;
che non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a, e 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati gli art. 17, 20a, 32, 65 LEF; 61, 62 OTLEF;
pronuncia:
1. Il ricorso 4 novembre 2004 di RI1, Berna, è accolto limitatamente alla questione di competenza di questa Camera.
1.1. Di conseguenza, la notifica del precetto esecutivo n. __________ dell'CO1 è annullato.
2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.
3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
4. Intimazione a: – RI1, __________, unitamente ad una copia del verbale 7 luglio 2004;
– avv. __________ PI1, __________
Comunicazione a:
– Autorità di vigilanza del Cantone Berna, unitamente al suo incarto n. 423/03;
– CO1.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il vicepresidente Il segretario