Incarto n. 15.2003.70
Lugano 8 luglio 2003/CJ/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Giani
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 29 aprile 2003 di
__________
contro
l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, e meglio contro la comminatoria di fallimento dell’8 aprile 2003 emanata nell’ambito dell’esecuzione n. __________ promossa contro la ricorrente da
__________ rappr. __________
viste le osservazioni 19 maggio 2003 dell’UE di Lugano;
esaminati atti e documenti
ritenuto in fatto e considerando in diritto:
che con precetto esecutivo n. __________ __________ ha escusso __________ per il pagamento dell’importo di fr. 2'149,90 oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2002;
che la __________ ha interposto opposizione;
che l’escutente ne ha chiesto il rigetto provvisorio;
che il 24 dicembre 2002 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha erroneamente citato per l’udienza di discussione, quale convenuta, la società “__________ ”;
che con scritto 21 febbraio 2003, __________, quale ex ufficio contabile di __________ ha informato la Pretura che nessuno avrebbe presenziato all’udienza, in quanto la società era in stato di liquidazione, priva d’amministratore e “sotto commissione tutoria”;
che ciò nonostante, la Pretore ha tenuto l’udienza prevista in assenza della parte convenuta e, il 28 febbraio 2003, ha rigettato l’opposizione in via provvisoria (inc. EF.2002.2272);
che il 7 aprile 2003, l’escutente ha chiesto la prosecuzione dell’esecuzione contro __________, in base alla sentenza 28 febbraio 2003;
che l’8 aprile 2003, l’UE di Lugano ha emesso la comminatoria di fallimento, la quale è stata notificata alla ricorrente il 25 aprile 2003;
che __________ si aggrava contro tale provvedimento, allegando di non essere stata sentita nell’ambito della procedura di rigetto dell’opposizione;
che con scritto 9 maggio 2003, la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, pur contestando di essere parte interessata ai sensi dell’art. 9 cpv. 3 LPR e di essere tenuta a dar seguito all’assegnazione 7 maggio 2003 del termine per presentare osservazioni – comunque facoltative – al ricorso, ha precisato in via abbondanziale che l’errore sembrava stato indotto ad arte, con riferimento agli estratti del registro di commercio di __________, __________ e __________
che la comminatoria di fallimento impugnata è stata emessa in base a una sentenza di rigetto diretta contro una società __________ diversa dall’escussa e qui ricorrente __________;
che si giustifica pertanto il suo annullamento;
che non vi sono elementi per ritenere, come pare essere l’opinione della giudice del rigetto, un manifesto abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC) da parte dell’escussa;
che infatti, seppur __________ (in un primo tempo quale __________) risulta essere amministratrice unica di __________ dall’8 maggio 2000 ed essere stata amministratrice unica di __________ in liquidazione dal 28 aprile 2000 al 18 ottobre 2002, nonché di __________ dal 28 aprile 2000 al 29 luglio 2002, mentre __________ è amministratore unico di __________ dal 29 luglio 2002 ed è stato socio e gerente di __________ prima dal cambiamento di forma giuridica, ossia dall’11 gennaio 2000 all’8 maggio 2000, la citazione all’udienza di discussione è stata indirizzata ad __________ in liquidazione, persona diversa dall’escussa, a un momento in cui né __________ né __________ erano organi di siffatta società, dichiarata sciolta per mancanza di amministrazione e di liquidatori il 29 novembre 2002, ossia prima ancora della citazione 24 dicembre 2002;
che tale stato di fatto è stato tempestivamente comunicato alla Pretura di Lugano (cfr. scritto 21 febbraio 2003 di __________, giunto in Pretura il 24 febbraio 2003);
che non si può rimproverare a __________ di non aver evidenziato l’errore di designazione della parte convenuta (riscontrabile confrontando la citazione e l’istanza allegata), siccome la lettura dell’istanza appariva superflua in quanto la citazione era comunque carente;
che può essere lasciata aperta la questione di sapere se l’escutente potrà chiedere la fissazione di una nuova udienza di discussione, facendo valere la nullità della sentenza 28 febbraio 2003 per violazione del diritto di essere sentito della parte convenuta;
che il ricorso va pertanto accolto;
che non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 61 cpv. 2 lett. a, e 62 cpv. 2 OTLEF).
Richiamati gli art. 17, 20a, 159 LEF; 61, 62 OTLEF;
pronuncia:
1. Il ricorso 29 aprile 2003 __________ è accolto.
1.1. Di conseguenza, la comminatoria di fallimento emessa dall’UE di Lugano l’8 aprile 2003 nell’esecuzione n. __________ è annullata.
2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.
3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
4. Intimazione a: – __________
Comunicazione all’UE di Lugano e – unitamente all’inc. EF. 2002.2272 – alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario