Incarto n. 15.2002.109
Lugano 13 novembre 2002 LG/fc/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretaria:
Baur-Martinelli
statuendo sul ricorso 13 agosto 2002 di
__________
contro
l’operato del
__________
richiamata l’ordinanza presidenziale 23 agosto 2002 con la quale al ricorso è stato concesso effetto sospensivo;
viste le osservazioni 4 settembre 2002 dell’UF di Lugano;
esaminati atti e documenti;
ritenuto in fatto:
A. Il 23 dicembre 1999 __________ ha notificato all’Ufficio dei fallimenti di Lugano un credito di CHF 42'404.–, da iscrivere nella graduatoria del fallimento __________
B. Il 1° febbraio 2000 __________ ha modificato la propria insinuazione, riducendo il proprio credito a CHF 32'559.25.
C. Il 29 marzo 2000 __________ ha notificato all’Ufficio dei fallimenti di Lugano un credito di CHF 67'451.80 quale residuo di un prestito del 4 marzo 1997, onorario e imposte alla fonte, da iscrivere nella graduatoria del fallimento __________
B. L’UF ha depositato la graduatoria della __________ dal 5 al 24 febbraio 2001, ammettendo in particolare i crediti notificati dal__________ e da __________ iscrivendoli entrambi in 3ª classe (n. d’ordine 12 risp. 27).
C. Con scritto 2 luglio 2002 __________ ha comunicato all’UF che il proprio credito andava ridotto a CHF 9'767.75; dagli estratti allegati a tale comunicazione si possono desumere pagamenti sul conto della fallita per complessivi CHF 22'791.50, tutti intervenuti tra marzo e maggio 2001.
D. Con scritto 12 giugno 2002 __________ ha inviato copia di 3 cedolini postali attestanti altrettanti pagamenti da parte sua in favore del __________ per un totale di CHF 22'791.50. Nella sua lettera __________ chiede al__________ di rilasciargli una dichiarazione di cessione di credito di CHF 22'791.50, vantato dal__________ nei confronti della __________ in fallimento e da lui pagato.
E. Con risposta 3 luglio 2002 __________ si è rifiutato di rilasciare a __________ la richiesta cessione di credito, invitandolo semmai a far valere i suoi diritti insinuando le proprie pretese direttamente presso l’UF di Lugano.
F. Con lettera 5 luglio 2002 __________ chiede all’UF di modificare la graduatoria del fallimento __________, aggiungendo al suo credito – precedentemente notificato – l’importo di CHF 22'791.50 versato al __________ dopo l’apertura del fallimento.
G. Il 31 luglio 2002 l’UF ha comunicato a __________ di contestare integralmente il nuovo credito annunciato nell’ambito del fallimento __________, sostenendo che questo credito sarebbe nato dopo la dichiarazione di fallimento. Al contempo l’Ufficio ha impartito a __________ un termine di 20 giorni per far valere le proprie ragioni dinanzi l’Autorità giudiziaria.
H. Con ricorso 13 agosto 2002 __________ rileva un errore di merito nella decisione dell’UF, sostenendo che quanto da lui pagato era stato già iscritto in graduatoria (essendo una parte del credito annunciato dal __________) e che con il suo pagamento tale credito dovrebbe in effetti essere soltanto spostato e aggiunto al suo originario credito. Il ricorrente chiede che il suo credito venga dunque corretto nella graduatoria del fallimento __________
I. Con osservazioni 4 settembre 2002 l’UF ha ribadito che il credito annunciato da __________ è un credito insinuato dopo l’apertura del fallimento (24 settembre 1999) e che in ogni caso sarebbe di natura diversa sia dal primo credito dello stesso __________ sia dal credito del__________: infatti quest’ultimo sarebbe creditore in virtù del mancato pagamento dei contributi paritetici fondati sulla LAVS, mentre il ricorrente potrebbe essere considerato creditore della fallita in virtù dell’art. 52 LAVS (responsabilità del datore di lavoro) per il quale è stato chiamato dal__________ a versare l’importo qui in discussione. L’Ufficio, riconfermando la propria decisione di demandare __________ all’Autorità giudiziaria ex art. 250 LEF, chiede che il ricorso venga dichiarato irricevibile.
Alle proprie osservazioni l’UF ha allegato copia della graduatoria stampata il 5 settembre 2002: il credito del __________ è stato ridotto a CHF 9'767.75, mentre quello di __________ è rimasto invariato.
considerando
in diritto:
1. Il ricorso ex art. 17 LEF all’Autorità di vigilanza cantonale ha per oggetto non l’accertamento di merito di un diritto materiale posto a fondamento di un’esecuzione forzata, bensì il provvedimento di un organo amministrativo. Il ricorso LEF è un istituto di natura amministrativa, il cui scopo è quello di controllare la legalità e la proporzionalità di una misura esecutiva (Cometta, Flavio, in: Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 1 segg. ad art. 17; Cometta, Flavio, Commentario alla LPR, Lugano 1998, n. 3.c pag. 14 seg.).
1.1. Nel caso in esame – constatata preliminarmente la tempestività del gravame – l’atto contestato è la decisione 31 luglio 2002 dell’UF di Lugano, con la quale l’Ufficio contesta l’insinuazione di un credito di CHF 22'791.50 vantato dal ricorrente nei confronti della __________ in fallimento e invita il ricorrente a sottoporre la questione al giudice civile ex art. 250 LEF.
1.2. La decisione in esame va dunque analizzata alla luce dell’art. 251 LEF, che regola la problematica delle insinuazioni di credito tardive.
2. La graduatoria fallimentare può essere impugnata sia con ricorso ex art. 17 LEF all’Autorità di vigilanza, sia con l’azione di contestazione della graduatoria giusta l’art. 250 LEF. Con il ricorso possono essere fatti valere unicamente errori procedurali nell’allestimento della graduatoria (Amonn / Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 46 n. 41 seg., pag. 371; Hierholzer, Dieter, in: Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 8 ad art. 250). Con l’azione di contestazione viene fatta valere una violazione del diritto materiale, come ad esempio l’errata collocazione di un credito in graduatoria o l’ammissione di un creditore (Amonn / Gasser, op. cit., § 46 n. 45-47, pag. 372; DTF 114 III 113, 119 III 84). L’azione di contestazione della graduatoria è però preclusa al fallito, il quale può inoltrare unicamente ricorso contro la graduatoria sollevando censure di carattere formale (Hierholzer, op. cit., n. 22 ad art. 250).
2.1. Ricordato che la graduatoria fallimentare cresce in giudicato in tutti i punti non espressamente contestati in sede di ricorso giusta l’art. 17 LEF (CEF 17 aprile 2001 [15.2000.202] cons. 2, con riferimenti), occorre rilevare che il ricorrente sviluppa il proprio ricorso 13 agosto 2002 unicamente su argomenti di merito, che sfuggono al controllo di questa Camera. Ne consegue che il ricorso dovrebbe essere dichiarato inammissibile.
2.2. Giusta l’art. 22 LEF sono nulle le decisioni che violano prescrizioni emanate nell’interesse pubblico o nell’interesse di persone che non sono parte nel procedimento; l’autorità di vigilanza constata d’ufficio la nullità anche quando la decisione non sia stata impugnata (cfr. Cometta, in: Basler Kommentar zum SchKG, n. 11 segg. ad art. 22). Occorre rilevare che il senso di quest’ultima parte della norma è quello di permettere ad una parte interessata ad una misura di esecuzione forzata di portare a conoscenza dell’Autorità di vigilanza una fattispecie formalmente viziata, anche nell’ipotesi in cui fosse esaurita la via ricorsuale; è pertanto possibile indicare in ogni momento irregolarità procedurali all’Autorità di vigilanza con una semplice segnalazione (Cometta, in: Basler Kommentar zum SchKG, n. 16 ad art. 22). Occorre infine rilevare che non sussiste alcun obbligo da parte dell’Autorità di vigilanza di ricercare sistematicamente negli incarti ad essa sottoposti atti nulli e di conseguenza sanzionarli: semmai, l’Autorità di vigilanza ha l’obbligo di analizzare le conseguenze di un atto nullo, solo nell’eventualità che le parti non abbiano rilevato questo aspetto e l’Autorità di vigilanza se ne sia casualmente avveduta (Lorandi, Franco, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Basilea/Ginevra/Monaco 2000, n. 126 ad art. 22).
2.3. Questa Camera ha rilevato che l’Ufficio non ha correttamente eseguito le formalità necessarie per l’evasione di una notifica di credito tardiva (art. 251 LEF). In effetti l’Ufficio – prima di prendere la contestata decisione di rifiutare la modifica della graduatoria – avrebbe dovuto attenersi alle medesime formalità richieste per le insinuazioni tempestive di credito; in particolare l’Ufficio avrebbe dovuto ricercare la dichiarazione del fallito (e meglio dei rappresentanti della fallita) così come disposto dall’art. 244 LEF.
2.3.1. Giusta l’art. 244 LEF, l’amministrazione del fallimento – trascorso il termine per le insinuazioni dei crediti – li esamina e fa le necessarie verifiche, chiedendo per ogni insinuazione la dichiarazione del fallito. Benché tali dichiarazioni non siano vincolanti per l’amministrazione fallimentare (cfr. art. 245 LEF; Hierholzer, op. cit., n. 10 ad art. 245), esse possono tuttavia contribuire al chiarimento della fattispecie (Hierholzer, op. cit., n. 19 ad art. 244). Le dichiarazioni del fallito vanno trascritte nell’elenco delle insinuazioni oppure in uno speciale protocollo (art. 55 RUF).
2.3.2. L’esame dell’amministrazione fallimentare non si limita unicamente all’analisi delle legittimazione del creditore e alla relazione del credito con il fallimento, bensì pure alla sussistenza, all’ampiezza e al rango della pretesa insinuata; l’amministrazione analizza i documenti annessi all’insinuazione e – se del caso – può chiedere al creditore di produrre i documenti di cui all’art. 232 cpv. 2 cifra 2 LEF (cfr. art. 59 RUF); l’esame di crediti soggiace alla massima inquisitoria, poiché deve avvenire in modo sommario, evitando inutili costi e lungaggini; i fallimenti da proseguire nella procedura ordinaria devono essere caratterizzati da un controllo più rigoroso, ma pur sempre sommario (Hierholzer, op. cit., n. 15 segg. ad art. 244).
2.3.3. La dichiarazione del fallito in merito ad ogni singola insinuazione riveste una notevole importanza al momento in cui l’amministrazione fallimentare è chiamata a rilasciare gli attestati di carenza beni di cui all’art. 265 cpv.1 LEF.
Ne discende che la contestazione del fallito di tutto o parte di un credito (ammesso dall’amministrazione fallimentare), comporterà il rilascio di un attestato di carenza beni senza riconoscimento di debito per l’intero rispettivamente parte del credito, se il creditore ha beneficiato di un riparto. Il fallito, che presentasse ricorso giusta l’art. 17 LEF contro la graduatoria a motivo che l’amministrazione del fallimento ha riconosciuto più di quanto il fallito stesso ha ammesso, non avrebbe interesse per ricorrere, se non per segnalare eventuali violazioni di norme procedurali (ad esempio se viene ammesso un credito senza giustificazioni e il fallito lo contesta; cfr. CEF 17 agosto 2000 [15.2000.73] cons. 5).
Differente è evidentemente la situazione – come nel caso in esame – in cui l’amministrazione fallimentare contesta una parte o tutto un credito insinuato, mentre il fallito lo ammette parzialmente o integralmente: in questo caso infatti torna applicabile l’art. 250 LEF e il creditore deve comunque far valere i propri diritti dinanzi il giudice del merito.
2.3.4. Nel caso in esame occorre rilevare che l’Ufficio non ha ricercato la dichiarazione dei rappresentanti della fallita; sarebbe pertanto ipotizzabile la declaratoria di nullità della decisione qui contestata e non vi fossero elementi che impongono di concludere altrimenti.
È infatti possibile prescindere da questa pronuncia per il fatto che il qui ricorrente risulta essere stato il presidente con firma individuale della fallita. Orbene proprio per questa funzione occorre considerare che il ricorrente ha de facto sanato il vizio procedurale commesso dall’UF di Lugano proprio con il suo ricorso, dal momento che con questo atto egli chiede il riconoscimento del suo credito verso la fallita.
Ne consegue che la decisione, ancorché carente, va considerata sanata dal ricorso qui in esame.
3. Alla luce delle precedenti considerazioni, occorre concludere che la fallita ammette l’aumento (tardivo) del credito del qui ricorrente, mentre l’Ufficio la contesta. In siffatta circostanza occorre dunque constatare la correttezza materiale della decisione 31 luglio 2002 (cfr. cons. 2.3.1-2.3.3).
Il ricorso 13 agosto 2002 di __________ va dunque respinto.
4. Sulle tasse occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l’art. 17 LEF (Poudret, Jean-François / Sandoz-Monod, Suzette, Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 all’art. 81, pag. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
richiamati gli art. 17, 20a, 22, 232, 244, 245, 250, 251 e 265 LEF, art. 55 e 59 RUF, art. 61 e 62 OTLEF,
pronuncia:
1. Il ricorso 13 giugno 2002 __________, è respinto.
2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.
3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
4. Intimazione a __________
Comunicazione all’UF di Lugano.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente La segretaria