Incarto n. 15.2001.00001
Lugano 3 maggio 2001 JC/fc/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sul ricorso 18 dicembre 2000 di
__________, rappr. dallo St. leg. __________,
Contro
l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, e meglio avverso al decisione 5 dicembre 2000 di annullamento della comminatoria di fallimento emanata nell’ambito dell’esecuzione n. __________ promossa dalla ricorrente contro:
__________, rappr. dallo St. leg. __________,
viste le osservazioni 29 dicembre 2000 di __________ e 2 gennaio 2001 dell’UE di Lugano,
ritenuto
in fatto:
A. Con precetto esecutivo n. __________ del 2 agosto 2000, __________ ha escusso __________ per l’importo di 790'255,30 oltre interessi al 5% dal 30 giugno 2000 e spese esecutive. In base ad una sentenza 16 ottobre 2000 con la quale la Segretaria Assessore della Pretura di Lugano ha respinto in via provvisoria l’opposizione interposta dalla precettata, decisione riformata da questa Camera in sede di appello sulla sola questione dell’importo dell’indennità dovuta dall’escussa (cfr. CEF [14.2000.106] 9 febbraio 2001), l’escutente ha chiesto la continuazione dell’esecuzione ed ottenuto, il 16 novembre 2000, l’emanazione della comminatoria di fallimento, notificata però all’escussa solo in data 4 dicembre 2000 (cfr. comminatoria di fallimento n. __________) e da essa ricevuta lo stesso giorno (cfr. scritto 4 dicembre dell’avv. _________, chiedente l’annullamento della comminatoria).
B. Con decisione 5 dicembre 2000, l’UE di Lugano, in base alla suddetta richiesta 4 dicembre 2000 di __________, ha annullato la comminatoria di fallimento, a motivo che l’escussa aveva inoltrato azione di disconoscimento di debito presso la Pretura di Lugano, Sezione 3, nei termini di legge.
C. Contro questa decisione si aggrava la creditrice, asseverando che l’UE di Lugano avrebbe erroneamente considerato l’”azione di disconoscimento di debito” inoltrata da __________ come un’azione retta dall’art. 83 cpv. 2 LEF, mentre si tratterebbe di una semplice “creditoria tout-court”, con la quale la debitrice non contesta il proprio debito ma oppone solo in compensazione un credito di risarcimento che afferma di avere contro la creditrice. D’altra parte, il giudice del merito non sarebbe competente territorialmente per giudicare l’azione creditoria promossa dall’escussa. Inoltre, la sospensione dell’esecuzione inoltrata dalla ricorrente sarebbe, se del caso, possibile solo alle condizioni poste dall’art. 85a LEF. Infine, dalla parte “in fatto” dell’allegato di ricorso risulta che la ricorrente ritiene l’azione giudiziaria della controparte comunque tardiva, poiché __________, in sede di appello contro la sentenza di rigetto, non aveva chiesto alcun effetto sospensivo.
D. Nelle sue osservazioni, __________ rileva come solo il giudice di merito sia abilitato a controllare la conformità dell’azione da essa promossa con l’art. 83 cpv. 2 LEF. Inoltre, la resistente nega di aver avviato contro la ricorrente una causa creditoria o un’azione riconvenzionale, ma afferma di aver semplicemente opposto in compensazione un suo credito in risarcimento del danno che la creditrice le avrebbe causato con una denuncia penale a suo dire infondata, pretesa che non sarebbe quindi pretestuosa.
E. L’UE di Lugano ritiene di confermare la decisione impugnata, rilevando che non è compito suo di valutare se la causa introdotta dalla debitrice sia ammissibile né in quale misura.
Considerando
in diritto:
1. Giusta l’art. 159 LEF, ricevuta la domanda di continuazione dell’esecuzione, se il debitore è soggetto all’esecuzione in via di fallimento, l’ufficio d’esecuzione gli commina senza indugio il fallimento. Ciò avviene tuttavia solo se la domanda di prosecuzione dell’esecuzione è da ammettere ai sensi dell’art. 88 LEF. In particolare, il creditore deve allegare alla sua istanza la prova che il precetto esecutivo è cresciuto in giudicato, ossia che non vi è stata opposizione, che l’opposizione è stata ritirata, annullata o rigettata (cfr. Rudolf Ottomann, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. II, n. 7 ad art. 159). In quest’ultimo caso, il precettante deve addurre la prova che la decisione di rigetto è cresciuta in giudicato, a meno che il diritto cantonale preveda solo un ricorso straordinario di tipo cassatorio sprovvisto di effetto sospensivo automatico (cfr. DTF 126 III 480-481, cons. 2b), riservato il diritto dell’escusso di opporsi alla continuazione dell’esecuzione dimostrando che al suo ricorso sia stato concesso effetto sospensivo. Qualora il rigetto sia provvisorio (cfr. art. 82 LEF), il creditore deve inoltre addurre la prova che il debitore non ha inoltrato alcun’azione di disconoscimento di debito nel termine di 20 giorni dell’art. 83 cpv. 2 LEF, oppure che l’ha ritirata o che la stessa è stata definitivamente respinta (cfr. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 26 ad art. 88).
2. Nel caso di specie, la ricorrente ritiene che quando, il 16 novembre 2000, l’escussa ha inoltrato azione dinanzi la Pretura di Lugano, il termine per inoltrare l’azione di disconoscimento di debito ex art. 83 cpv. 2 LEF fosse abbondantemente trascorso, visto che all’appello contro la decisione pretorile di rigetto provvisorio dell’opposizione non era stato concesso – e nemmeno chiesto – effetto sospensivo (cfr. atto di ricorso, p. 4 ad n. 4).
2.1. La competenza per esaminare la questione della tempestività dell’azione di disconoscimento di debito ex art. 83 cpv. 2 LEF appartiene al giudice di merito. Appena vi è dubbio, le autorità esecutive devono aspettare la decisione di merito e non considerare definitivo il rigetto provvisorio né continuare l’esecuzione. È solo se l’azione è stata manifestamente inoltrata tardivamente che l’esecuzione può proseguire senza attendere la decisione sulla ricevibilità dell’azione di disconoscimento di debito (cfr. DTF 102 III 70-71; 101 III 42; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 33 ad art. 83, con rif.; Gilliéron, op. cit., n. 60 ad art. 83, con rif.).
2.2. La decisione pretorile 16 ottobre 2000 (doc. 10 della ricorrente) rigettante l’opposizione è stata notificata all’escussa il 17 ottobre 2000 (cfr. atto di appello 26 ottobre 2000, p. 2 ad A, doc. C allegato alla domanda di prosecuzione dell’esecuzione). Il termine di appello, di 10 giorni (art. 22 cpv. 1 LALEF), scadeva pertanto il 27 ottobre 2000. È solo da questa data che, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (cfr. DTF 104 III 142 ss., sentenza che concerne una decisione di questa Camere; e DTF 122 III 38, cons. 2, sulle quali si fonda la giurisprudenza di questa Camera secondo la quale sono irricevibili per carenza di gravamen le istanze di concessione dell’effetto sospensivo all’appello contro la decisione di rigetto provvisorio dell’opposizione, poiché l'esecuzione non può proseguire già ope legis, per diritto federale, finché il giudizio di rigetto non sia cresciuto in giudicato formale; cfr. pure: Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 7 ad art. 83; Staehelin, op. cit., n. 22 ad art. 83; contra: Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3. ed., Zurigo 1911, n. 2/7 ad art. 83; Gilliéron, op. cit., n. 68 ad art. 83), il termine (ora) di 20 giorni dell’art. 83 cpv. 2 LEF ha cominciato a decorrere per quanto concerne l’importo posto in esecuzione, gli interessi e le spese esecutive, tranne l’indennità di rigetto poiché contestata in sede di appello. La petizione (doc. 14 della ricorrente) di __________, recante la data del 16 novembre 2000 e spedita lo stesso giorno secondo le informazioni assunte da questa Camera, non appare quindi manifestamente intempestiva.
2.3. La ricorrente allega tuttavia che l’azione promossa dalla resistente, malgrado la sua denominazione, non sarebbe un’azione di disconoscimento di debito bensì un’azione creditoria. Orbene, nella sua petizione (doc. 14 prodotto dalla ricorrente), la debitrice chiede che il credito posto in esecuzione non venga riconosciuto e che l’opposizione da essa interposta sia confermata in via definitiva. Si tratta quindi ovviamente di un’azione di disconoscimento di debito, fondata sull’asserita estinzione del credito posto in esecuzione per compensazione con un credito che l’escussa vanta contro l’escutente. Essendo l’esecuzione curata dall’UE di Lugano, il tribunale adito dalla precettata appare inoltre competente ratione loci (cfr. DTF 45 III 255; Staehelin, op. cit., n. 34 ad art. 83; Gilliéron, op. cit., n. 83 ad art. 83). Il fatto poi che __________ non abbia contestato il credito di __________ in sede di rigetto dell’opposizione non esclude che essa possa farlo nell’ambito di una procedura di disconoscimento di debito (cfr. Gilliéron, op. cit., n. 78 ad art. 83). In effetti, la sentenza di rigetto non ha autorità di cosa giudicata materiale nel processo di merito (cfr. Staehelin, op. cit., n. 82 ad art. 83, con rif.) e l’escusso può quindi rinunciare a difendersi in sede di rigetto senza conseguenze di diritto materiale, quando ritiene di non poter vincere in procedura sommaria, a causa della limitazione dei mezzi di prova, ma solo in procedura ordinaria. Prima facie, l’azione di __________ sembra di conseguenza rispondere ai requisiti dell’art. 83 cpv. 2 LEF.
2.4. La decisione 5 dicembre 2000 dell’UE di Lugano di annullare la comminatoria di fallimento, da considerare quale riconsiderazione ex art. 17 cpv. 4 LEF della sua precedente decisione 16 novembre 2000 con la quale aveva emanato siffatta comminatoria, va quindi confermata. La decisione 16 novembre 2000 non è infatti diventata definitiva, poiché è stata contestata dalla debitrice appena le è stata notificata, ossia il 4 dicembre 2000.
3. Sulle tasse occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l’art. 17 LEF (Jean-François Poudret / Suzette Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n.2.10 all’art. 81, pag. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv.2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
richiamati gli art. 17, 82, 83, 88 e 159 LEF nonché 61 e 62 OTLEF
pronuncia:
1. Il ricorso 18 dicembre 2000 __________, è respinto.
2. Non si prelevano tasse, né si assegnano indennità.
3. Contro queste decisioni è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
4. Intimazione a: - __________
Comunicazione all’Ufficio di esecuzione di Lugano.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente Il segretario