Incarto n. 15.2000.00202
Lugano 17 aprile 2001 /LG/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Rusca
segretario:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 1° dicembre 2000 di
__________ rappr. dallo Studio __________
contro
l’operato dell’amministrazione speciale del __________, in materia di graduatoria depositata il 24 novembre 2000
procedura concernente anche
__________
rappr. dal __________
__________
__________
rappr. dall'avv. __________
richiamata l’ordinanza presidenziale 5 giugno 2000, con la quale al ricorso è stato concesso l’effetto sospensivo;
viste le osservazioni:
- 15 dicembre 2000 di __________, amministratrice speciale del fallimento __________
- 5 gennaio 2001 di __________ e __________
- 8 gennaio 2001 dell'avv. __________
- 12 gennaio 2001 dell'__________
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. L'11 febbraio 1998 il Pretore di Bellinzona ha dichiarato il fallimento di __________. La I.a assemblea dei creditori ha nominato il 22 luglio 1998 un'amministrazione speciale nella persona di __________. Il 29 marzo 1999 sono stati depositati una prima volta la graduatoria e gli elenchi oneri relativi alle proprietà immobiliari del fallito. In seguito alla procedura ricorsuale dipendente dal ricorso 8 aprile 1999 e sfociata con la sentenza della CEF del Tribunale federale del 10 novembre 1999, l'amministratrice speciale del fallimento ha proceduto in data 18 maggio 2000 ad un secondo deposito della graduatoria e degli elenchi oneri. Anche contro questa graduatoria il fallito ha interposto ricorso in data 26 maggio 2000: questa Camera ha ordinato delle modifiche, pur rilevando che le contestazioni riferite a crediti iscritti e non contestati la prima volta non erano più ammissibili; il ricorso dinanzi la CEF del Tribunale federale è stato dichiarato inammissibile con sentenza 3 ottobre 2000.
B. Il 24 novembre 2000 l'amministratrice del fallimento ha depositato per la terza volta la graduatoria e gli elenchi oneri del fallimento __________.
C. Con ricorso 1° dicembre 2000 il fallito sostiene che l'insinuazione del credito dei signori __________ e __________ andrebbe stralciata dalla graduatoria in virtù dell'art. 63 cpv. 2 e 3 RUF, rilevando che la massa del fallimento sarebbe stata in causa con i signori __________ e che la procedura si sarebbe terminata senza tuttavia che il fallito ne conosca l'esito; dal momento che il legale del fallito in questa causa è l'avv. __________, il fallito sostiene che il credito del legale andrebbe ridotto delle eventuali ripetibili incassate dai signori __________. Per quanto riguarda i crediti insinuati da __________, il fallito ritiene che la somma dei pegni a garanzia dei crediti vada ridotta di CHF 320'000, pari alla parte non impegnata di una cartella ipotecaria; inoltre rileva che l'elenco oneri n. __________ del mapp. __________ RFD di __________ è errato, poiché indicherebbe un "portatore" quale creditore del fallito, contrariamente a quanto disposto da questa Camera con la sentenza 17 agosto 2000; analogo errore sarebbe stato commesso nell'elenco oneri n. __________ del mapp. __________ RFD di __________. Inoltre secondo il fallito l'elenco dei crediti garantiti da pegno manuale andrebbe rifatto, poiché la somma dei crediti non è coperta dai pegni manuali: gli importi scoperti andrebbero iscritti in III.a classe. Da ultimo il fallito segnala che un imprecisato elenco oneri non distingue tra capitale, interessi e spese d'incanto.
D. Con osservazioni 15 dicembre 2000 __________, amministratrice speciale del fallimento __________, ritiene che il ricorso sia manifestamente infondato e defatigatorio; l'amministratrice ritiene che le contestazioni del fallito si riferiscano a questioni di merito, non ricevibili dinanzi questa Camera; per il resto le contestazioni si riferirebbero a questioni non sollevate nel secondo ricorso e pertanto non più proponibili.
E. Con scritto 5 gennaio 2001 __________ e __________ hanno comunicato di non avere osservazioni al ricorso.
F. Con osservazioni 8 gennaio 2001 l'avv. __________ rileva che la contestazione della sua pretesa è questione di merito; precisa inoltre che la questione con i signori __________ si è conclusa con l'incasso da parte dell'__________ di CHF 42'223.65, correttamente notificati da quest'ultima, che d'altronde li ha dedotti dal proprio credito.
G. Nelle osservazioni 12 gennaio 2001 pure l'__________ rileva che le contestazioni del fallito sono di merito; inoltre per quelle contestazioni formali ricevibili, rileva che le precedenti graduatorie sono già cresciute in giudicate in quei punti non precedentemente impugnati. L'__________ rileva inoltre che il credito dei __________ è iscritto in graduatoria, ma è integralmente contestato dall'amministrazione del fallimento: il fallito non è dunque leso nei suoi diritti. Per quanto riguarda le indicazioni di "portatori" di cartelle ipotecarie non impegnate, l'__________ conferma l'operato dell'amministratrice speciale. Da ultimo chiede che questa Camera accerti la temerarietà del ricorso del fallito.
considerando
in diritto:
1. La graduatoria fallimentare può essere impugnata sia con ricorso ex art. 17 LEF all'Autorità di vigilanza, che con l'azione di contestazione della graduatoria giusta l'art. 250 LEF. Con il ricorso possono essere fatti valere unicamente errori procedurali nell'allestimento della graduatoria (Ammon / Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs - und Konkursrechts, Berna 1997, § 46 n. 41 s., pag. 371; Dieter Hierholzer, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 8 ad art. 250). Con l'azione di contestazione viene fatta valere una violazione del diritto materiale, come ad esempio l'errata collocazione di un credito in graduatoria o l'ammissione di un creditore (Ammon / Gasser, op. cit., § 46 n.45-47 pag. 372; DTF 114 III 113, 119 III 84). L'azione di contestazione della graduatoria è però preclusa al fallito, il quale può inoltrare unicamente ricorso contro la graduatoria sollevando censure di carattere formale (Hierholzer, op. cit., n. 22 ad art. 250). Egli non ha per contro alcun interesse giuridico quando l'oggetto del contendere si riferisce ad un diritto di pegno o al rango attribuito ad un creditore (cfr. Jäger / Walder / Kull / Kottman, SchKG II, Zurigo 1997/99, n. 3 ad art. 250).
2. La graduatoria fallimentare cresce in giudicato in tutti i punti, non espressamente contestati in sede di ricorso giusta l'art. 17 LEF. Tale principio, seppur non chiaramente codificato negli art. 244 ss. LEF, si desume per analogia da quanto disposto all'art. 251 cpv. 4 LEF in tema di insinuazioni tardive: in effetti il rideposito della graduatoria si riferisce unicamente alle nuove insinuazione e non più alle precedenti, rimaste incontestate (Hierholzer, op. cit., n. 20 ad art. 251; Charles Jaques, Le "rang" des créanciers dans l'exécution forcée: le cas des subordinations de créance (postposition), tesi, Losanna 1999, n. 1492). Se le contestazioni ricorsuali sfociano in una decisione positiva dell'autorità di vigilanza (cantonale o federale), essa ordina il rideposito della graduatoria e degli elenchi oneri, specificando quali punti devono essere corretti. Il ricorso contro tali atti (ridepositati) è dunque unicamente possibile per errori formali in contrasto con quanto disposto dall'autorità di vigilanza, salvo emergano elementi di nullità ex art. 22 LEF di immediato riscontro (cfr. CEFvig [15.2000.73] del 17 agosto 2000 cons. 2).
2.1. Di conseguenza, in quanto le contestazioni contenute nel ricorso qui in esame vertano su temi già proposti in sede di primo e secondo ricorso contro la graduatoria e gli elenchi oneri del 29 marzo 1999 e del 18 maggio 2000, essi non possono più essere ammessi, poiché tali atti sono cresciuti in giudicato su questi punti. Di conseguenza la contestazione del ricorrente in merito al credito di __________ e alle garanzie (§ 12 pag. 6 del ricorso) non è più ammissibile. Parimenti non sono più ammissibili le contestazioni relative ai crediti garantiti da pegno manuale (§ 15 pag. 7 del ricorso), e l'indicazione di un "portatore" di una cartella ipotecaria di CHF 100'000.-- negli elenchi oneri n. 8 e 23 (§ 13 pag. 6 s. e § 14 pag. 7; nonostante tale indicazione sia contraria a quanto disposto da questa Camera nella precedente procedura ricorsuale, nella quale il ricorrente tuttavia ha sollevato questo problema solo per l'elenco oneri n. 2; cfr. CEFvig [15.2000.73] cons. 9.2 in cui pur rilevando l'errore formale è stato segnalato che i diritti del fallito non venivano lesi).
2.2. Per la disamina degli argomenti ricorsuali, occorre rilevare che questa Camera nella precedente procedura ricorsuale contro la graduatoria e gli elenchi oneri del fallimento __________ (CEFvig [15.2000.73] del 17 agosto 2000) non aveva dato ordine all'amministratrice speciale del fallimento di procedere a modifiche della graduatoria, ma solo di alcuni elenchi oneri; l'analisi comparativa della graduatoria 25 aprile 2000 e di quella qui contestata (24 novembre 2000) mostra tuttavia che l'amministrazione speciale del fallimento ha operato delle modifiche:
- pag. 20: il credito annunciato di __________ e __________ di CHF 16'283.15, iscritto nella graduatoria 24 aprile 2000 pro memoria ex art. 63 RUF, nella graduatoria 24 novembre 2000 è ora integralmente contestato;
- pag. 25: il credito dell'__________ sul conto __________, ammesso integralmente in graduatoria 24 aprile 2000 per CHF 431'559.60, viene considerato annunciato ed ammesso per CHF 389'335.95 (la differenza è dunque di CHF 42'223.65 a favore del fallito; tale importo viene d'altronde pure menzionato nelle osservazioni dell'avv. __________);
- pag. 28: viene iscritto e contestato il nuovo credito dell'ing. __________ per CHF 1'185.--
- pag. 4 dell'annesso delle decisioni dell'amministrazione speciale: viene introdotta un'osservazione al credito n. 42 (pag. __________ della graduatoria) di __________ e __________, secondo la quale "il credito notificato di CHF 12'320.-- non è stato collocato in graduatoria in quanto non dovuto; ai signori __________ spettano semmai le ripetibili"
- pag. 6 dell'annesso delle decisioni dell'amministrazione speciale: viene introdotta un'osservazione al credito n. 81 (pag. __________ della graduatoria) dell'ing. __________, secondo la quale "il credito insinuato di CHF 1'185.-- è contestato sia dal fallito che dall'amministrazione del fallimento in quanto non comprovato".
2.3. Per quanto riguarda il credito insinuato tardivamente dell'ing. __________ (cfr. art. 251 LEF), ma integralmente contestato dall'amministrazione speciale del fallimento e dal fallito, occorre rilevare che non sarebbe stata necessaria la pubblicazione, bastando unicamente un semplice avviso al creditore (cfr. art. 69 RUF). Pertanto la modifica della graduatoria al di fuori di quanto ordinato da questa Camera nella sua precedente sentenza è ammissibile e va confermata così come operata dall'amministratrice speciale del fallimento.
2.4. Per quanto riguarda il credito n. 42 della graduatoria, riferito all'insinuazione dei signori __________ e __________, l'amministrazione speciale del fallimento l'ha inizialmente iscritto pro memoria ex art. 63 RUF; dagli atti relativi alla procedura ricorsuale in esame si rileva che tale credito era connesso con il credito n. 65 dell'__________ per originari CHF 431'559.60 e con una causa di merito, apparentemente conclusasi a favore del fallito.
2.4.1. In virtù dell'art. 63 cpv. 3 RUF, se un processo che coinvolge la massa viene continuato, secondo l'esito dello stesso, il credito iscritto pro memoria viene cancellato o collocato definitivamente in graduatoria, senza che i creditori abbiano più alcun diritto di sollevare contestazioni al riguardo. Questa soluzione si giustifica per il fatto che il giudizio di questo processo non può più essere oggetto di un secondo giudizio (p.es. nell'ambito dell'azione in contestazione della graduatoria ex art. 250 LEF), essendo cresciuto in giudicato. Ne consegue che l'amministrazione del fallimento non è più tenuta a ripubblicare la graduatoria dopo le correzioni in funzione dell'esito del processo, poiché la pubblicazione - e l'avviso speciale per lettera raccomandata ad ogni creditore il cui credito è stato in parte o completamente rigettato o non è stato collocato nella classe richiesta (cfr. art. 249 cpv. 3 LEF) - ha lo scopo di permettere ai creditori interessati di valutare la necessità o meno di promuovere l'azione di contestazione della graduatoria. Occorre infine rilevare che gli altri creditori in graduatoria non vengono in questo modo limitati nei loro diritti, poiché in occasione del deposito dello stato di riparto (art. 263 LEF) essi hanno la possibilità di rendersi conto e di informarsi della differenza dovuta (o meno) al creditore il cui credito è stato menzionato pro memoria ex art. 63 LEF, con eventualmente la possibilità di sollevare ricorso contro eventuali mancanze di natura formale di tale atto.
2.4.2. Occorre pertanto concludere che la mutazione operata dall'amministratrice speciale del fallimento era possibile, senza pubblicazione o avviso speciale a creditori o al fallito. Va però ricordato che ai sensi dell'art. 63 cpv. 3 LEF, l'amministrazione del fallimento è autorizzata unicamente a stralciare il credito iscritto pro memoria o a iscrivere la parte di credito ammessa; tale soluzione esclude pertanto - in caso di successo della massa nel processo - la possibilità di iscrivere nella colonna relativa ai crediti ammessi un importo di CHF 0.-- e nella colonna relativa ai crediti contestati l'importo del credito annunciato e non confermato nel giudizio di merito: infatti, se tali iscrizioni fossero ammesse, l'amministrazione del fallimento, terminata la fase dei riparti, dovrebbe procedere al rilascio degli attestati di carenza beni (seppur senza riconoscimento di beni; cfr. CEFvig [15.2000.730] del 17 agosto 2000 cons. 5), quando l'esito della causa invece permette di concludere che il credito non era dovuto. Di conseguenza, ritenuto che l'insinuazione del credito dei signori __________ (n. 42, pag. __________ della graduatoria) doveva essere radiata, l'amministrazione speciale del fallimento dovrà correggere la graduatoria in tal senso, lasciando se del caso un'annotazione nel suo annesso alla graduatoria contenente le proprie decisioni, che spieghi i motivi di tale stralcio; come precedentemente considerato opererà tale modifica senza procedere ad un quarto deposito della graduatoria e senza avviso ai creditori o al fallito. Su questo punto il ricorso va pertanto accolto.
2.5. In virtù dell'art. 65 cpv. 1 RUF l'amministrazione del fallimento è autorizzata a modificare la graduatoria solo durante il termine di contestazione e fino a che non sia stata intentata una causa contro la massa o un altro creditore; di conseguenza, a parte i casi di insinuazione tardiva (cfr. cons. 2.3) e di crediti iscritti promemoria (cfr. cons. 2.4.1 e 2.4.2) non sono più possibili modifiche della graduatoria dopo il termine di contestazione della stessa (Hierholzer, op. cit., n. 10 ad art. 247). Rimane comunque facoltà di ogni creditore iscritto in graduatoria di rinunciare a parte o tutto il credito annunciato: la rinuncia o la diminuzione di tale pretesa non può tuttavia essere iscritta in graduatoria, ma l'amministrazione del fallimento ne dovrà tenere conto al momento di allestire lo stato di riparto (cfr. Matthias Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, n. 7 e 8, secondo il quale lo stato di riparto non può differire dalla graduatoria, ma può tenere conto di eventuali modifiche della situazione di fatto).
Di conseguenza la modifica eseguita dall'amministrazione speciale del fallimento del credito dell'__________ sul conto __________, pur essendo stata operata nell'interesse del fallito, non può essere ammessa quale nuova iscrizione, ma piuttosto quale annotazione a futura memoria destinata a facilitare il compito dell'amministrazione in occasione dell'allestimento dello stato di riparto.
3. Per quanto riguarda infine la contestazione relativa alle iscrizioni nelle colonne relative alle pretese insinuate negli elenchi oneri, occorre rilevare che questo argomento viene sollevato per la prima volta dopo le due precedenti procedure ricorsuali e che pertanto esso va dichiarato inammissibile.
A futura memoria occorre ricordare al ricorrente che questa Camera, nella sua sentenza CEFvig [15.2000.74] del 17 agosto 2000 cons. 10.2 (d'altronde citata dallo stesso ricorrente a questo proposito), non ha dato ordine all'amministrazione speciale del fallimento di indicare nel dettaglio l'ammontare del credito, degli interessi e delle spese, bensì il totale: se il ricorrente desidera conoscere la composizione dei totali può fare uso del suo più ampio diritto di consultazione degli atti in conformità dell'art. 8a LEF, presso l'amministrazione del fallimento.
4. Sulle tasse occorre ricordare a futura memoria che – benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l’art. 17 LEF (Jean-François Poudret / Suzette Sandoz-Monod , Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n.2.10 all’art. 81, pag. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv.2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (Art. 62 cpv. 2 OTLEF).
richiamati gli art.
pronuncia:
1. Il ricorso 1° dicembre 2000 di __________, è parzialmente accolto.
1.1. Di conseguenza l'amministrazione speciale del fallimento __________ stralcerà l'iscrizione del credito dei signor __________ e __________ attenendosi alla procedura indicata al cons. 2.4.2.
2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.
3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.
4. Intimazione a:
- __________
Comunicazione all'UEF di Bellinzona
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente La segretaria