Incarto n. 15.2000.00160
Lugano 21 febbraio 2001 /FC/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sul ricorso 13 novembre 2000
__________
contro l'operato dell’Ufficio esecuzione di Lugano nell'esecuzione n. __________ promossa contro il ricorrente da
__________
in materia di prosecuzione dell'esecuzione con la comminatoria di fallimento;
richiamata l'ordinanza presidenziale 14 novembre 2000 di concessione dell'effetto sospensivo;
viste le osservazioni 30 novembre 2000 dell'UE di Lugano;
preso atto che la precettante non ha formulato osservazioni;
ritenuto
in fatto:
A. __________ procede con il precetto esecutivo dell'Ufficio d'esecuzione di Lugano n. __________ del 2 maggio 2000, notificato l'8 settembre 2000, contro __________ per il pagamento di premi assicurativi.
Al precetto esecutivo l'escusso ha interposto tempestiva opposizione.
B. Con atto 6 ottobre 2000, redatto in forma di lettera e in termini discorsivi, __________ ha reso noto all'escusso:
"Egregio Signor __________
Poiché Lei non ha provveduto al pagamento degli importi citati, siamo stati costretti ad avviare una procedura d'esecuzione. Lei ha fatto opposizione al precetto esecutivo, sospendendo la procedura. Di conseguenza, noi rilasciamo la seguente decisione:
1. Con il precetto esecutivo n. __________ del 08.09.2000 abbiamo chiesto il pagamento del seguente credito:
2. L'opposizione contro il precetto esecutivo è rigettata in via definitiva ed è stato conferito alla __________ il diritto di procedere all'incasso per l'importo totale secondo cifra 1".
In calce a p. 1, separato da copioso spazio dal testo che precede, è indicato:
"Credito base fr. 163.80
Totale costi creditore fr. 20.--
Costi esecutivi finora fr. 40.--".
A p. 2 in alto si legge:
"RIMEDI GIURIDICI
La decisione passerà in giudicato se, entro 30 giorni dal ricevimento della presente non verrà interposta opposizione contro la stessa. Questo termine legale per il ricorso non può essere prolungato. Un eventuale ricorso deve essere inoltrato alla direzione della __________, Servizio incassi centrale all'att. della signor __________, Casella postale __________, __________ allegando i relativi titoli giustificativi motivati".
Lo scritto si conclude in termini colloquiali:
"Con distinti saluti
__________
firmato: __________ ".
Segue, a metà pagina e in carattere di formato ridotto:
"Motivo della pretes [sic] Fattura premi 01/12/99 LAMAL
più Spese di sollecitazi [sic]"
Il resto della pagina è occupato da altri dati, pure scritti in carattere di formato ridotto, di natura all'apparenza meramente interna.
C. Con domanda di proseguimento 6 ottobre 2000 __________ chiede l'emissione della comminatoria di fallimento contro __________ sulla base della "decisione" 6 ottobre 2000 della __________ e della dichiarazione [non firmata] di crescita in giudicato 6 ottobre 2000 rilasciata da mittente indicato in __________ __________, __________, a destinatario designato come __________.
D. Il 16 ottobre 2000 l'Ufficio d'esecuzione di Lugano ha emesso la comminatoria di fallimento per fr. 163.80 oltre accessori contro __________, notificata il 10 novembre 2000.
E. Con tempestivo ricorso 13 novembre 2000 __________ ha chiesto la declaratoria di nullità della comminatoria di fallimento, con protesta di spese, tasse e ripetibili, atteso che l'opposizione interposta al precetto esecutivo non gli risulta essere stata rigettata, nessun giudizio in tal senso essendogli pervenuto. L'escusso ha inoltre dimostrato di aver pagato fr. 407.50 riferiti al premio assicurativo per il mese di dicembre 1999 (doc. D) a conferma che "i premi di tutto l'anno erano stati pagati".
F. __________ non ha ritenuto necessario formulare osservazioni al gravame e nemmeno determinarsi sulle novità espresse e documentate dall'escusso nell'atto ricorsuale.
G. L'Ufficio d'esecuzione di Lugano si è rimesso, con osservazioni 30 novembre 2000, al giudizio dell'Autorità di vigilanza, visti i motivi esposti nel ricorso e il mutismo della creditrice.
Considerato
in diritto:
1. Ricevuta la domanda di continuazione dell'esecuzione - nell'ipotesi che la procedura non sia stata sospesa in virtù di un'opposizione o di una decisione giudiziale (art. 88 cpv. 1 prima proposizione LEF) - se il debitore è soggetto all'esecuzione in via di fallimento, l'ufficio d'esecuzione gli commina senza indugio il fallimento (art. 159 LEF) con la notifica del formulario mod. 47.
a) Nel caso di specie, al precetto esecutivo n. __________ del 2 maggio 2000, notificato l'8 settembre 2000, è stata interposta tempestiva opposizione. Secondo la domanda 6 ottobre 2000 della precettante di proseguimento dell'esecuzione, siffatta opposizione sarebbe stata validamente rigettata in via definitiva con la decisione amministrativa 6 ottobre 2000 della precettante stessa, cresciuta in giudicato il 6 ottobre 2000 come ad attestazione ancora della precettante.
b) L'escusso afferma di aver saputo della decisione amministrativa solo successivamente alla notifica della comminatoria di fallimento, dopo aver interpellato l'Ufficio esecuzione di Lugano sul motivo di tale notifica in contrasto con l'opposizione tempestivamente interposta. __________ ha peraltro dimostrato di aver pagato fr. 407.50 riferiti al premio assicurativo per il mese di dicembre 1999 a conferma che per il periodo entrante in linea di conto non vi sono sospesi, affermazione che __________ ha ritenuto di non dover smentire.
2.a) Il diritto federale può conferire espressamente alla creditrice - anche se come nel caso di specie si tratta di società anonima di diritto privato - la facoltà di emanare decisioni di merito con contestuale rigetto definitivo dell'opposizione, consentendo in sostanza ad una parte di essere giudice in causa propria, a condizione che siano ossequiati i rigorosi presupposti enunciati nella disciplina legislativa. Siffatto istituto, contro cui si sono levate serie critiche dottrinali meritevoli di approfondimento (cfr., a titolo meramente esemplificativo, Markus Roth, Die Krankenkasse als Rechtsöffnungsrichterin in eigener Sache, in: Angst/Cometta/Gasser, Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel - Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Basilea/Ginevra/Monaco 2000, p. 233 ss.; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, Losanna 1999, n. 45 s. all'art. 79; Tibère Adler, La mainlevée de l'opposition par une caisse-maladie dans une poursuite pour dettes, in: Droit privé et assurances sociales, Enseignement de 3. cycle de droit 1989, Friborgo 1990, p.241-260; Jacques Reymond, Mainlevée et continuation de la poursuite, in: SJZ 1982, p.306-309; Gilliéron, nota a DTF 109 V 46, in: JdT 1985 II 95), costituisce in tutta evidenza un'eccezione nel sistema del diritto esecutivo federale, pur presentando innegabili vantaggi dal profilo pratico poiché consente un'accelerazione delle procedure con compressione delle spese, di regola senza pregiudizi irreparabili per la parte debitrice. L'eccezione si giustifica però solo ove vi sia una chiara base legale espressa - come è il caso ad esempio degli art. 97 cpv. 4 LAVS e 30 cpv. 1 e 4 LAMI (DTF 121 V 110-112, 109 V 48-51 e 107 III 62-66), come pure dell'art. 88 cpv. 2 LAMal, con riferimento alla normativa ex art. 80 ss. e 85 ss. LAMal, applicabile al caso di specie - e il pronunciato amministrativo di merito con contestuale decisione accessoria di rigetto sia agevolmente riconoscibile in siffatta doppia valenza anche da persone non cognite del diritto, a condizione che agiscano secondo i doveri di diligenza esigibili da ogni soggetto di diritto confrontato ad evenienze similari.
b) In presenza di chiara base legale e dandosene i presupposti, la parte precettante è legittimata, in virtù del suo potere giurisdizionale, a determinarsi sul merito della disputa di diritto amministrativo con possibilità di contestuale rigetto definitivo dell'opposizione interposta al precetto esecutivo, a condizione però che la decisione amministrativa sia stata preceduta dall'emissione di un atto siffatto (DTF 121 V 110 cons. 2; 119 V 331 cons. 2b; 109 V 49 cons. 3b; 107 III 64 cons. 3). I principi giurisprudenziali espressi in DTF 121 V 109-112 vanno condivisi, benché aspramente criticati da vari autori che:
- non vogliono riconoscere il diritto dello Stato di disciplinare con efficacia privilegiando gli aspetti pratici a quelli dogmatici - un coacervo di dispute che trae origine, nella massima parte dei casi, da mancanza di liquidità degli assicurati;
- misconoscono che è nell'interesse degli assicurati evitare inutili spese giudiziarie in sede di rigetto dinanzi al giudice ex art. 80 ss. LEF, ritenuto che non solo le censure riferite al diritto amministrativo materiale ma anche l'accessorio del rigetto dell'opposizione possono formare oggetto di procedimento amministrativo e giudiziario fino al Tribunale federale;
- confondono l'esigibilità del credito dedotto in esecuzione con il titolo di rigetto definitivo, ritenuto che se l'esigibilità del credito fondato sul diritto amministrativo materiale precede nel tempo l'emissione del precetto esecutivo, allora la procedura è corretta: in tal caso la decisione amministrativa potrà infatti determinarsi non solo sugli aspetti assicurativi ma anche su quelli esecutivi del rigetto definitivo.
3. Ove al precetto esecutivo sia stata interposta tempestiva opposizione, la domanda di prosecuzione presuppone che l'opposizione sia stata rigettata. Il giudizio di rigetto deve in tal caso essere allegato alla domanda di prosecuzione dell'esecuzione (Kurt Amonn/Dominik Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 6. ediz., Berna 1997, § 22 n. 14, p. 151 s.).
a) L'organo d'esecuzione non è legittimato a sindacare dal profilo materiale la decisione amministrativa 6 ottobre 2000 della __________, ma deve limitarsi all'esame - che gli compete - degli aspetti formali dell'atto che la precettante reputa decisione amministrativa di un'autorità legittimante il rigetto definitivo dell'opposizione. L'Ufficio d'esecuzione deve in particolare respingere la domanda di prosecuzione nell'ipotesi che si dia nullità della decisione di rigetto dell'opposizione (Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 35 all'art. 79 LEF), ad esempio quando l'autorità amministrativa che ha preso la decisione sia assolutamente incompetente o d'acchito risulti che non v'è sentenza ma solo una semplice sollecitatoria (Ernst Brand, Zur Frage der Zulässigkeit der Fortsetzung einer Betreibung für öffentlichrechtliche Forderungen, gestützt auf Verwaltungsentscheide von Bundesorganen, in: BlSchK 1960, p. 133) o quando la sentenza sia priva di firma o quando vi siano seri indizi che la decisione amministrativa tale non sia o non sia stata notificata ritualmente e che pertanto il destinatario sia stato impedito di far valere i rimedi di diritto a sua disposizione.
b) Nel caso di specie emerge dalla narrativa fattuale sub C che con domanda di proseguimento 6 ottobre 2000 __________ __________ ha chiesto l'emissione della comminatoria di fallimento contro __________ sulla base della sua decisione 6 ottobre 2000 e della dichiarazione [non firmata] di crescita in giudicato 6 ottobre 2000 rilasciata dalla stessa precettante quale emittente e destinataria. Orbene, la contemporaneità di atti che secondo l'ordine naturale degli accadimenti e la comune esperienza di vita devono realizzarsi in tempi successivi già induce a ritenere che la domanda di prosecuzione dell'esecuzione sia stata prematura nella sua formulazione in data 6 ottobre 2000. Infatti a quel momento vi poteva essere una sola certezza nel senso che la sentenza non potesse ancora essere stata notificata. Siffatto elemento non doveva sfuggire all'organo d'esecuzione che non era legittimato ad emettere la comminatoria di fallimento, il pronunciato amministrativo non potendo in tutta evidenza già essere giunto al destinatario. In mancanza di corretta notifica non si danno effetti giuridici del pronunciato amministrativo, tanto dal profilo materiale (condannatoria di diritto delle assicurazioni sociali) che dal profilo esecutivo accessorio (rigetto definitivo dell'opposizione). Ne consegue la declaratoria di nullità ex art. 22 LEF di atto (comminatoria di fallimento) emesso quando ancora vi era un'opposizione validamente interposta (cfr. Flavio Cometta, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 12 all'art. 22, p. 167).
4. Il gravame di __________ sarebbe dovuto essere accolto anche per un altro motivo, atteso che l'escusso ha il diritto di ricorrere contro la notificazione della comminatoria di fallimento, se l'opposizione al precetto esecutivo è stata rigettata con decisione pronunciata in un altro Cantone e al debitore non è stato fissato il termine di dieci giorni per opporre eventuali eccezioni ex art. 81 cpv. 2 LEF, come si realizza nel caso di specie (cfr. BlSchK 2000, p. 187 s.).
5. In via abbondanziale va rilevato che la comminatoria di fallimento sarebbe dovuta essere annullata anche perché non vi è un pronunciato materiale amministrativo tale da costituire, in termini formalmente validi, il presupposto affinché l'autorità amministrativa possa pronunciare il giudizio accessorio di rigetto. Detto altrimenti, il giudizio di rigetto deve poggiare su pregresso, ancorché contestuale, giudizio di merito. Invano si cercherebbe nel carente pronunciato 6 ottobre 2000 di __________ una motivazione comprensibile all'assicurato normodotato, tale da supportare una decisione amministrativa secondo le modalità che uno Stato di diritto esige perché si dia atto giurisdizionale sostanziale. È di tutta evidenza che affermazioni apodittiche del tipo "Egregio Signor __________, poiché Lei non ha provveduto al pagamento degli importi citati, siamo stati costretti ad avviare una procedura d'esecuzione. Lei ha fatto opposizione al precetto esecutivo, sospendendo la procedura. Di conseguenza, noi rilasciamo la seguente decisione", immediatamente seguite dal dispositivo "1. Con il precetto esecutivo n. __________ del 08.09.2000 abbiamo chiesto il pagamento del seguente credito. 2. L'opposizione contro il precetto esecutivo è rigettata in via definitiva ed è stato conferito alla _________il diritto di procedere all'incasso per l'importo totale secondo cifra 1", sono ben lungi dall'adempiere i requisiti minimi perché si dia giudizio di merito.
Mancando il presupposto principale del giudizio di merito, non può darsi di conseguenza qualsivoglia pronunciato accessorio di rigetto dell'opposizione. Anche per questo motivo dal profilo esecutivo non vi può essere stato rigetto dell'opposizione: non vi sono quindi le condizioni per la prosecuzione dell'esecuzione con la comminatoria di fallimento.
6. __________ ha poi provato di aver già pagato l'importo dedotto in esecuzione: a fronte di un credito di fr. 163.80 oltre accessori l'escusso ha dimostrato di aver pagato fr. 407.50 riferiti al premio assicurativo per il mese di dicembre 1999 a conferma che "i premi di tutto l'anno erano stati pagati". Orbene, siffatta affermazione - supportata da giustificativo agli atti (cfr. doc. D) non ha indotto __________ a determinarsi, prendendo le sole conclusioni possibili, ossia quelle del ritiro della domanda di prosecuzione dell'esecuzione. La precettante ha per contro optato per il silenzio, prescindendo dal formulare osservazioni al gravame benché vi fossero novità espresse e documentate dall'escusso nell'atto ricorsuale ben meritevoli di una presa di posizione.
Anche per questo motivo d'ordine materiale la comminatoria di fallimento sarebbe dovuta essere annullata.
7. L'attitudine processuale __________ merita di essere censurata anche dal profilo giurisdizionale. Infatti la legge conferisce, come si è detto sub 2, all'assicuratore la facoltà di emanare decisioni di merito con contestuale rigetto definitivo dell'opposizione, consentendo in sostanza ad una parte di essere giudice in causa propria, a condizione che siano ossequiati i rigorosi presupposti enunciati nella disciplina legislativa. Questa possibilità costituisce in tutta evidenza un'eccezione nel sistema del diritto esecutivo federale e si fonda sul senso di responsabilità che enti assicurativi dotati di forti poteri amministrativi siano anche in grado di gestirli, dotandosi di personale, procedure e mezzi attuativi conformi alle necessità del compito loro affidato.
Orbene, il caso in esame dimostra che la precettante ha disatteso in termini di notevole gravità le delicate incombenze assegnatele nell'ambigua funzione di giudice e parte. Non solo ha emanato una decisione amministrativa carente - fatto in sé ancora scusabile nell'ipotesi che si tratti del primo errore, in omaggio al principio secondo cui errare humanum est - ma ha anche dichiarato lo stesso giorno in cui il pronunciato è stato emesso - quindi ancor prima che potesse essere giunto all'assicurato destinatario, ciò che è grave - che la decisione amministrativa era cresciuta in giudicato. __________ ha poi chiesto, sempre lo stesso giorno (6 ottobre 2000), la prosecuzione dell'esecuzione in virtù di tale dichiarazione. Inoltre la precettante nemmeno ha ritenuto di emendarsi, dopo che __________ aveva dimostrato con la ricevuta doc. D, allegata al ricorso, di aver pagato l'importo dedotto in esecuzione.
La gravità dell'attitudine procedurale evidenziata nel caso di specie da __________ impone la notifica di questa sentenza anche all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, Berna, per le incombenze d'ordine assicurativo sociale connesse alle aritmie palesatesi.
8. Il ricorso di __________ va pertanto accolto. Non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Sulle spese occorre ricordare che - benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art. 17 LEF (Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 all'art. 81, p. 804) - siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a).
Tuttavia, la parte o il suo rappresentante che agisce in modo temerario o in mala fede può essere condannata a una multa sino a 1500 franchi, nonché al pagamento di tasse e spese. Soggetti a sanzione disciplinare sono tanto il ricorrente e il suo rappresentante quanto ogni parte interessata al procedimento (Flavio Cometta, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 12 ad art. 20a).
Nel caso sottoposto ad esame, la gravità dell'agire della precettante (cfr. cons. 3b, 6 e 7) realizza i presupposti della temerarietà e della malafede: __________ si sarebbe dovuta facilmente rendere conto degli errori commessi al più tardi a ricezione dell'atto di ricorso intimatole dall'Ufficio esecuzione di Lugano. Era pertanto suo preciso dovere procedurale, fondato sul principio della buona fede processuale (Praxis 1994, p. 929), ritirare la domanda di prosecuzione dopo aver preso atto che le carenze sostanziali e formali dell'intera procedura erano tali da non consentire di chiedere l'emissione della comminatoria di fallimento. Non avendolo fatto ed essendosi limitata ad un comportamento meramente passivo, quando le sarebbe stato agevole contribuire al ripristino della legalità mediante una semplice dichiarazione di ritiro, si impone la sanzione ex art. 20a cpv.1 secondo periodo LEF della multa di fr. 200.--, cui va aggiunto il pagamento di tassa di giustizia e spese in complessivi fr. 50.--.
Richiamati gli art. 17, 20a, 22, 79 cpv. 2, 80, 81 cpv. 2, 88 cpv. 1 e 159 LEF; 80 ss., 85 ss. e 88 cpv. 2 LAMal; 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF;
pronuncia:
1. Il ricorso 13 novembre 2000 di ____________________, è accolto.
1.1. La comminatoria di fallimento emessa il 16 ottobre 2000 dall'Ufficio esecuzione di Lugano è annullata.
2. __________, è condannata alla multa di fr. 200.--.
3. Tassa di giustizia e spese in complessivi fr. 50.-- sono a carico di __________
4. Non si assegnano indennità.
5. Contro questa sentenza è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, Lugano, in conformità dell'art. 19 LEF.
6. Intimazione a: - __________
- __________
Comunicazione: - Ufficio esecuzione di Lugano, con l'ordine di procedere come al dispositivo n. 1.1
- Ufficio federale delle assicurazioni sociali, Berna, in relazione al cons. 7.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
quale autorità di vigilanza
Il presidente La segretaria