Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 03.04.2019 14.2019.20

RE 1RE 1

Incarto n. 14.2019.20

Lugano 3 aprile 2019

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta del giudice:

Jaques, presidente

vicecancelliera:

Fiscalini

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) nella causa __________ (rigetto dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 8 giugno 2018 dalla

RE 1 (patrocinata dagli __________ PA 1 e __________, __________)  

contro  

CO 1, __________ (patrocinato dall’__________ PA 2, __________)  

giudicando sul reclamo del 4 febbraio 2019 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 25 gennaio 2019 dal Pretore;

ritenuto

in fatto:                   A.   Nel 2003 i coniugi PI 1 e PI 1 hanno incaricato l’impresa generale PI 2, __________ (ora radiata dal registro di commercio), di ristrutturare la loro casa d’abitazio­ne sita sulla particella n. 5__________ RFD di __________, di cui sono comproprietari in ragione di un mezzo ciascuno. Il 24 novembre 2003 la PI 2 ha subappaltato le opere da capomastro e quel­le in cemento armato all’impresa di costruzioni RE 1. Questa ha cominciato i lavori alla fine di novembre del 2003, salvo interromperli e abbandonare il cantiere nell’agosto del 2004, chiedendo alla PI 2 il pagamento della mercede per quanto eseguito sino a quel momento, senza successo.

                                  B.   Statuendo con sentenza del 29 aprile 2009, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, ha ordinato l’iscrizione definitiva di un’ipo­­teca legale degli artigiani e degli imprenditori per fr. 74'282.– oltre agli interessi del 5% dal 25 agosto 2004 a carico della particella dei coniugi CO 1 e a favore della RE 1. L’appello presentato da quest’ultimi contro tale sentenza è stato respinto dalla prima Camera civile del Tribunale d’appello con decisione del 18 luglio 2011 (inc. 11.2009.84).

                                  C.   Il 1° dicembre 2015 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, ha accolto la petizione della RE 1 presentata contro la PI 2, condannando quest’ultima a pagare all’impresa generale fr. 74'282.–, oltre agli interessi del 5% dal 25 agosto 2004, e rigettando in via definitiva l’opposizione interposta dalla convenuta all’esecuzione n. __________ promossa dall’attrice all’Uf­­ficio d’esecuzione di Lugano. L’appello presentato dalla PI 2 contro questa (seconda) decisione è anche stato respinto dalla seconda Camera civile del Tribunale d’appello con decisione del 12 giugno 2017 (inc. 12.2016.11).

                                  D.   Con precetto esecutivo n. __________ in via di realizzazione del pegno immobiliare emesso il 25 luglio 2017 dall’Ufficio di esecuzione di Mendrisio, la RE 1 ha poi escusso PI 1 per l’incasso di fr. 74'282.– oltre agli interessi del 5% dal 25 agosto 2004, indicando quale titolo di credito: “Debitore solidale con: PI 1. Ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori come da sentenza 29.4.2009 Pretura di Lugano, cre­sciuta in giudicato; Sentenza I CCA 18.7.2011; Sentenza 1.12.2015 Pretura di Lugano; Sentenza II CCA 12.6.2017”. Quale oggetto del pegno immobiliare è stato indicato il noto fondo n. 5__________ RFD di __________.

                                  E.   Con decreto del 6 marzo 2018, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha dichiarato lo scioglimento della PI 2 e ne ha ordinato la liquidazione in via di fallimento. Il 3 maggio 2018 il medesimo Pretore ha decretato la sospensione del fallimento per mancanza d’attivo.

                                  F.   Avendo CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza dell’8 giugno 2018 la RE 1 ne ha chiesto il rigetto definitivo alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5. All’udienza di discussione tenutasi il 13 novembre 2018, l’istante ha confermato la sua domanda, tranne postulare il rigetto provvisorio – e non definitivo – dell’opposizione. La parte convenuta vi si è opposta, producendo osservazioni scritte. In sede di replica e duplica orali, le parti sono poi rimaste sulle rispettive e contrastanti posizioni.

                                  G.   Statuendo con decisione del 25 gennaio 2019, il Pretore ha respinto l’istanza, ponendo a carico dell’escutente le spese processuali di fr. 300.– e un’indennità di fr. 1'000.– a favore della parte convenuta.

                                  H.   Contro la sentenza appena citata laRE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 4 febbraio 2019 per ottenerne l’annullamento e l’accoglimento “parziale” dell’istanza, nel sen­so di rigettare l’opposizione in via provvisoria (non più in via definitiva come inizialmente chiesto). Il reclamo non è stato notificato alla controparte per osservazioni.

                                    I.   Il 12 novembre 2018 la PI 2 in liquidazione è stata radiata dal registro di commercio.

Considerando

in diritto:                 1.   La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

                                1.1   Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 4 febbraio 2019 contro la sentenza notificata al patrocinatore della RE 1 il 28 gennaio, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.

                                1.2   La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC). I documenti (B e D) prodotti per la prima volta con il reclamo sono pertanto inammissibili.

                                   2.   In virtù degli art. 80 e 81 LEF, il giudice pronuncia il rigetto definitivo dell’opposizione ove il credito posto in esecuzione sia fondato su una decisione giudiziaria esecutiva o un titolo parificato, a meno che l’escusso provi con documenti che dopo l’emanazione della decisione il debito è stato estinto, il termine per il pagamento è stato prorogato o che è intervenuta la prescrizione. In virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia invece il rigetto provvisorio dell’opposizione ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto, sia definitivo che provvisorio, è una procedura documentale (Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probatoria del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non dimostri immediatamente, se la causa tende al rigetto definitivo, l’esistenza di una delle eccezioni enumerate all’art. 81 LEF, oppure, se tende invece al rigetto provvisorio, ove egli non renda immediatamente verosimili eccezioni liberatorie nel senso del­l’art. 82 cpv. 2 LEF (DTF 132 III 142, consid. 4.1.1).

                                   3.   Nella decisione impugnata, premesso che con l’istanza la RE 1 ha chiesto il rigetto definitivo dell’opposizione sulla base delle quattro sentenze prodotte, il Pretore ha in primis constatato che nessuna di esse è una decisione che condanna il convenuto (e sua moglie) al pagamento di una somma di denaro. La sentenza emessa il 29 aprile 2009 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, ordina l’iscrizione in via definitiva di un’ipo­teca legale, ciò che non costituisce un valido titolo di rigetto definitivo, ma solo un titolo attestante l’esistenza del pegno immobiliare. La sentenza emessa il 1° dicembre 2015 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, rappresenterebbe invece in sé un titolo di rigetto definitivo, ma non nei confronti del convenuto, bensì della PI 2. Difetta pertanto – a giudizio del primo giudice – il presupposto dell’identità tra la parte escussa e quella debitrice indicata nel titolo.

                                         Per quel che concerne la domanda di rigetto provvisorio dell’op­posizione (formulata in udienza di discussione), il Pretore ha accertato che l’istante non ha indicato quale documento prodotto costituirebbe un valido titolo esecutivo ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF e che agli atti non si trova alcun riconoscimento di debito sottoscritto dal convenuto. Relativamente all’art. 89 cpv. 2 RFF invocato dall’escutente, il primo giudice ha stabilito ch’essa non ha spiegato in che modo tale norma permetterebbe di rigettare l’opposizione in via provvisoria. Onde la reiezione dell’istanza.

                                   4.   Nel reclamo la RE 1 sostiene che il Pretore si è limitato, a torto, a rilevare che non vi è identità tra la debitrice principale (PI 2) e il terzo proprietario del pegno (CO 1). Fondandosi sull’art. 89 RFF, su una parte della dottrina e su una decisione del Tribunale federale del 17 gennaio 2017 (inc. 5A_282/2016, consid. 3.3), la reclamante fa valere che in concreto l’esecuzione in via di realizzazione del pegno deve continuare contro il convenuto come terzo proprietario, poiché la PI 2 è stata dichiarata sciolta e la procedura di fallimento è stata sospesa per mancanza d’attivo. La società debitrice non avrebbe contestato né il credito, né il pegno, come si dedurrebbe dal fatto ch’essa non ha interposto opposizione né al precetto esecutivo del 24 luglio 2017, né a quello in via di realizzazione del pegno del 18 agosto 2017. A detta della reclamante, “ciò” varrebbe come riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 LEF a suo favore, tanto più che né il credito né il pegno sono stati contestati nella procedura di fallimento, poiché è stata sospesa per mancanza d’attivo.

                                   5.   In ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio (DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione e se vi è identità tra l’escutente indicato sul precetto esecutivo (come nell’istanza) e il creditore designato nel titolo, tra l’escusso e il debitore menzionato nel titolo e tra la pretesa posta in esecuzione e il debito accertato o riconosciuto. Il giudice esamina pure d’ufficio quale tipo di rigetto (provvisorio o definitivo) concedere a prescindere dalla domanda, specifica o indeterminata, formulata dall’istante, e ciò anche in sede di reclamo (sentenza della CEF 14.2016.18 del 25 maggio 2016, consid. 7 e 7.3).

                                         Nell’esecuzione in via di realizzazione di pegno, il giudice verifica d’altronde d’ufficio se vi è un titolo attestante non solo il credito posto in esecuzione, ma anche l’esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo (Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 166 e 169 ad art. 82 LEF): salvo menzione espressa contraria, l’opposizione è in effetti presunta diretta sia contro il credito sia contro l’esistenza del diritto di pegno (art. 85 Regolamento del Tribunale federale concernente la realizzazione forzata di fondi [RFF, RS 281.42]).

                                5.1   Nell’istanza, la RE 1 ha fondato la propria domanda di rigetto definitivo dell’opposizione sulle quattro sentenze ad essa accluse (doc. D-G).

                                  a)   Ora, la sentenza emessa il 29 aprile 2009 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, e confermata in seconda istanza (doc. D ed E), vede sì come convenuti i coniugi PI 1 e CO 1, ma riguarda unicamente l’iscrizione in via definitiva dell’ipoteca legale sul loro fondo (sopra, consid. B). La decisione costituisce pertanto un titolo di rigetto definitivo tutt’al più per il solo pegno immobiliare (se la sua iscrizione non è contestata o se agli atti figura anche il relativo estratto del registro fondiario), ma non per il credito, dal momento che la decisione non condanna i coniugi a pagare l’importo garantito dal pegno (DTF 138 III 135 consid. 4.2.2; Abbet in : Abbet/Veuillet (ed.), La mainlevée de l’opposition (2017), n. 41 ad art. 80 LEF).

                                  b)   Quanto alla sentenza emessa il 1° dicembre 2015 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, e confermata in seconda istanza (doc. F e G), non si disconosce ch’essa rappresenta in sé un titolo di rigetto definitivo, nella misura in cui ha natura condannatoria. Il problema è che, come giustamente rilevato dal primo giudice, la convenuta condannata a pagare fr. 74'282.– oltre agli interessi è la PI 2 e non l’escusso CO 1 (doc. F). In mancanza d’identità tra debitrice ed escusso, la sentenza non può fungere da titolo di rigetto.

                                  c)   In virtù dell’art. 89 RFF, è vero, se il debitore personale è caduto in fallimento e se il fondo non fa parte della massa, l’esecuzione in via di realizzazione del pegno può essere proseguita contro il fallito e contro il terzo proprietario anche durante la procedura di fallimento (cpv. 1) e qualora la successione del debitore venga liquidata dall’ufficio dei fallimenti o una persona giuridica si estin­gua a seguito di fallimento, l’esecuzione in via di realizzazione del pegno potrà essere diretta solo contro il terzo proprietario del pegno (cpv. 2). Ciò non significa ancora che la decisione con cui è stata condannata la PI 2 sia opponibile a CO 1. Al contrario, il Tribunale federale ha stabilito che l’op­­posizione al precetto esecutivo interposta dal terzo proprietario del pegno può essere rigettata in via definitiva unicamente se la decisione di condanna invocata quale titolo di rigetto è stata emessa anche nei suoi confronti, e non solo contro il debitore personale senza che il terzo proprietario sia intervenuto in lite (DTF 75 I 107, consid. 3), ciò che non risulta essere il caso nella fattispecie. Il rinvio della reclamante all’art. 89 RFF e alla relativa giurisprudenza è quindi in sé senza pertinenza in questa sede.

                                5.2   All’udienza di discussione tenutasi il 13 novembre 2018, l’istante ha postulato invece il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da CO 1 (act. III). A sua mente, il fatto che la PI 2 non abbia interposto opposizione ai precetti esecutivi n. __________ e __________ costituisce un riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF.

                                  a)   A parte il fatto che poggia su fatti e documenti nuovi, inammissibili in questa sede (sopra, consid. 1.2), questa tesi misconosce, da un canto, che per valere titolo di rigetto provvisorio, il riconoscimento di debito deve recare la firma manoscritta dell’escusso (art. 82 cpv. 1 LEF), sicché l’assenza di contestazione di un precetto esecutivo non può essere parificata a un riconoscimento (tacito) di debito per atti concludenti (sentenza della CEF 14.2017. 208 del 22 maggio 2018, consid. 6.4/c).

                                  b)   D’altro canto, il comportamento sul quale la reclamante fonda l’i­stanza è quello della PI 2, che non risulta opponibile a CO 1 (sopra consid. 5.1/c). Ebbene, per ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dal proprietario del fondo gravato nell’esecuzione in via di realizzazione dell’ipoteca legale, l’artigiano o l’imprenditore deve presentare un riconoscimento di debito firmato dal proprietario (DTF 111 III 11 consid. 3/b; Staehelin, op. cit., n. 173 ad art. 82). Non essendo dato questo presupposto nella fattispecie, il reclamo vede la sua sorte segnata.

                                   6.   La tassa del presente giudizio, stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35) segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema di ripetibili, la controparte, cui il reclamo non è stato notificato per osservazioni, non essendo incorsa in spese in questa sede.

                                   7.   Circa i rimedi esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 74'282.–, raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Per questi motivi,

pronuncia:              1.   Il reclamo è respinto.

                                   2.   Le spese processuali di complessivi fr. 500.– relative al presente giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste a suo carico.

                                   3.   Notificazione a:

–     ; –  ,  .  

                                         Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                          La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).