Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 10.07.2017 14.2017.32

Incarto n. 14.2017.32

Lugano 10 luglio 2017  

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques, presidente Walser e Grisanti

vicecancelliere:

Cassina

statuendo nella causa SO.2017.1 (rigetto provvisorio dell’opposizione) della Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord promossa con istanza 30 dicembre 2016 da

RE 1 (patrocinata dall’avv. PA 1,)  

contro  

CO 1 (patrocinata dall’avv. PA 2,)  

giudicando sul reclamo del 6 marzo 2017 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 20 febbraio 2017 dal Pretore aggiunto;

ritenuto

in fatto:                    A.   Con “contratto per le prestazioni nell’architettura” del 9 giugno 2016 l’CO 1 ha affidato alla RE 1 la progettazione di un complesso residenziale al mappale n. __________ RFD di __________ per un onorario di fr. 320'000.– complessivi (IVA esclusa), suddiviso in fr. 220'000.– per “progettazione di massima e definitiva e procedura di autorizzazione” e fr. 100'000.– per “progettazione esecutiva e piani d’appalto”, da pagare secondo le seguenti modalità:

                                         –  fr. 97'200.– (IVA inclusa) pagamento avvenuto con valuta 2 giugno 2016,

–     fr. 140'400.– (IVA inclusa) entro 15 giorni dal passaggio in giudicato della licenza edilizia,

–     fr. 108'000.– (IVA inclusa) in 10 rate mensili di pari importo dall’inizio dello scavo.

                                  B.   Il 9 settembre 2016 l’CO 1 ha disdetto con effetto immediato tutti i contratti in essere con la RE 1.

                                  C.   Il 28 settembre 2016, il Municipio di __________ ha rilasciato la licenza edilizia alle condizioni contenute nell’avviso cantonale n. __________ del 17 agosto 2016 dei Servizi generali del Dipartimento del territorio, dal quale risulta in particolare che il Servizio costruzioni non ha concesso l’esonero della costruzione del rifugio per la protezione civile, specificando che con l’inizio dei lavori avrebbe dovuto essere approvato il relativo progetto tecnico. La licenza edilizia non è stata oggetto di ricorso.

                                  D.   Il 13 settembre 2016 la RE 1 ha fatturato all’CO 1 l’importo di fr. 140'400.–.

                                  E.   Non avendo l’CO 1 dato seguito alla richiesta di pagamento, con precetto esecutivo n. __________ emesso il 7 dicembre 2016 dall’Ufficio di esecuzione di Mendrisio, la RE 1 l’ha escussa per l’incasso di fr. 140'400.– oltre agli interessi del 5% dal 1° ottobre 2016, indicando quale titolo di cre­dito il “contratto SIA 9 giugno 2016, pto 14”.

                                  F.   Avendo l’CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 30 dicembre 2016 la RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord. Nel termine impartito, la parte convenuta si è opposta all’istanza con osservazioni scritte del 13 gennaio 2017. Replicando e duplicando per iscritto, le parti si sono riconfermate nelle rispettive conclusioni.

                                  G.   Statuendo con decisione del 20 febbraio 2017, il Pretore aggiunto ha respinto l’istanza, ponendo a carico dell’escutente le spese processuali di fr. 670.– e un’indennità di fr. 2'800.– a favore della parte convenuta.

                                  H.   Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 6 marzo 2017 per ottenerne l’annullamento e l’accoglimento dell’istanza. Nelle sue os­servazioni del 24 marzo 2017, l’CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo.

Considerando

in diritto:                  1.   La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

                                1.1   Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 6 marzo 2017 contro la sentenza notificata al patrocinatore della RE 1 il 22 febbraio, in concreto il reclamo è tempestivo (art. 142 cpv. 3 CPC per il rinvio dell’art. 31 LEF).

                                1.2   La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

                                   2.   In virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

                                   3.   Nella decisione impugnata, il Pretore aggiunto ha rilevato che il “contratto per le prestazioni nell’architettura” del 9 giugno 2016 costituisce valido riconoscimento di debito per i fr. 140'400.– posti in esecuzione, a condizione che il suo adempimento da parte del­l’escutente sia dimostrato o non contestato. A mente del primo giudice in concreto l’escussa ha reso verosimile che la procedente non ha adempiuto tutti i propri obblighi contrattuali. Infatti, sebbene la licenza edilizia sia stata rilasciata, essa è stata condizionata all’approvazione del progetto tecnico del rifugio di protezione civile, non presentato con la domanda di costruzione, la quale pertanto è da ritenere incompleta. Inoltre la progettazione del piano autorimessa ha dovuto essere rivista, verosimilmente per motivi statici. Infine, il primo giudice ha osservato come sia stata omessa la predisposizione del necessario impianto antiincendio.

                                   4.   Nel reclamo la RE 1 evidenzia che l’adempimen­­to dei propri obblighi contrattuali è dimostrato dalla concessione della licenza edilizia del 28 settembre 2016, regolarmente passata in giudicato il 28 ottobre 2016. Rileva d’altronde che il contratto per le prestazioni nell’architettura è stato sottoscritto il 9 giugno 2016, ossia dopo la presentazione della domanda di concessione della licenza edilizia, avvenuta nel mese di aprile 2016. Di conseguenza alla firma del contratto, il progetto presentato dalla procedente era stato totalmente approvato dalla convenuta, che altrimenti non lo avrebbe sottoscritto. Visto che al momento dell’inoltro della domanda di costruzione non era stato chiesto l’esonero del rifugio, per entrambe le parti era chiaro che la progettazione dello stesso avrebbe necessitato un’estensione del mandato o un ulteriore incarico. In una riunione tra le parti del 26 luglio 2016 è stato del resto l’amministratore unico della ricorrente a comunicare alla convenuta la necessità di eseguire il rifugio antiatomico e il 5 settembre 2016 egli ha poi inviato alla direzione lavori il relativo progetto architettonico.

                                   5.   Costituisce un riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF l’atto pubblico o la scrittura privata, firmata dall’escus­­so o dal suo rappresentante, da cui si evince la sua volontà di pagare (o perlomeno di riconoscere) all’escutente, senza riserve né condizioni, una somma di denaro determinata, o facilmente determinabile, ed esigibile (DTF 139 III 301 consid. 2.3.1 con rimandi).

                                5.1   Nel caso in esame, firmando il “contratto per le prestazioni nell’ar­­chitettura” (doc. D) prodotto quale titolo di rigetto dell’opposizione l’CO 1 si è impegnata a pagare alla RE 1 fr. 140'400.– (IVA inclusa) entro 15 giorni dal passaggio in giudicato della licenza edilizia. Ora, non è contestato che la licenza è stata rilasciata il 28 settembre 2016 (doc. E) ed è passata in giudicato (doc. F). Certo, la sua validità era subordinata all’approvazione, prima dell’inizio dei lavori, del “progetto tec­nico del rifugio di protezione civile” (doc. E n. 3 e doc. 4), non presentato unitamente alla richiesta di concessione della licenza. Se non che pure la convenuta ammette che tale condizione è stata adem­piuta il 27 ottobre 2016, quindi prima dell’emissione del precetto esecutivo avvenuta il 7 dicembre 2016 (doc. 5, con il timbro e la firma del Servizio costruzioni sulla prima pagina del modulo, nella finca “Approvazione”, e sul progetto di dimensionamento del rifugio allestito dallo Studio d’ingegneria civile __________). Formalmente, il contratto in questione costituisce di conseguenza un valido titolo di rigetto provvisorio dell’op­posizione per l’importo posto in esecuzione. Nulla muta il fatto che l’escussa abbia disdetto il contratto il 9 settembre 2016 (doc. 2), poiché un atto unilaterale non ha effetti retroattivi, sicché il riconoscimento di debito firmato il 9 giugno 2016 (doc. D) è rimasto valido anche dopo la disdetta.

                                5.2   Ciò posto, tuttavia, il “contratto per le prestazioni nell’architettura” (doc. D) concluso tra le parti contiene elementi di appalto e di mandato anche per la prima fase di “progettazione di massima e definitiva e procedura di autorizzazione”, e ha quindi carattere bilaterale (Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 128-129 ad art. 82 LEF). Ora, in merito all’esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici in cui le parti sono tenute a prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l’obbligo della prestazione anticipata, è discussa la questione di sapere se l’escusso debba rendere verosimile (nel senso dell’art. 82 cpv. 2 LEF) l’ec­­cezione d’inadempimento della controprestazione o di suo non corretto adempimento (art. 82 CO) e non solo asserirla (prassi di Basilea-Campagna), oppure se è sufficiente per lui contestare l’adempimento della prestazione promessa dall’escutente in modo non palesemente insostenibile (ma senza rendere verosimile la propria allegazione) per obbligarlo a doverne dimostrare la cor­retta esecuzione (cosiddetta “Basler Praxis” [di Basilea-Città]). Come il Tribunale federale la Camera ha lasciato la questione aperta (sentenze 14.2016.213 del 2 febbraio 2017 consid. 5.2 con rinvii) ed essa lo può rimanere nel caso in rassegna, siccome, come si vedrà, l’escussa ha reso verosimile che l’istante non ha completamente adempiuto al proprio obbligo.

                                5.3   Contrariamente a quanto allega la reclamante, il proprio impegno, nella prima fase cui si riferisce il credito posto in esecuzione, non si esauriva con il deposito della domanda di costruzione bensì si estendeva all’(intera) “procedura di autorizzazione”, comprese dunque eventuali modifiche della domanda depositata e del progetto definitivo necessarie all’ottenimento della licenza edilizia. In base all’art. 4.33 regolamento SIA n° 102 per le prestazioni e gli onorari degli architetti (doc. 6), cui si riferisce il contratto invocato quale titolo di rigetto, la reclamante era segnatamente tenuta a adeguare il progetto concordato con la cliente, a prescindere dall’approvazione di quest’ultima, alle esigenze poste dalle autorità. Viceversa, per giudicare della correttezza dell’adempimento degli obblighi assunti dall’istante non ci si può fermare, come fatto dall’escussa e dal primo giudice, alla situazione esistente al momento del deposito della domanda di costruzione, ma sarebbe stato necessario verificare se la mandataria ha poi sanato le carenze della domanda o dei piani, in modo tale da consentire il rilascio della licenza edilizia e l’adempimento delle condizioni previste dalla stessa.

                                  a)   Nella fattispecie, come già rilevato in precedenza (sopra consid. 5.1), sia il passaggio in giudicato della licenza edilizia sia l’appro­­vazione del “progetto tecnico del rifugio di protezione civile” sono dimostrati. La reclamante ha anche provato di avere presentato la domanda di costruzione e trasmesso il piano di massima per il futuro rifugio (doc. K), mentre, come convenuto, i piani di dettaglio sono stati allestiti dall’ingegnere (doc. J ad 2, L e D ad 3, e doc. 5). Il modulo ufficiale è però stato firmato dall’CO 1 e dalla direzione lavori (PI 1). La RE 1 pare invero avere offerto di farlo essa stessa (doc. K), sennonché nel frattempo la cliente le ha revocato il mandato. Tale offerta sembra essere sufficiente a darle il diritto di esigere la controprestazione promessa (art. 82 CO e sentenza della CEF 14.2016.243 del 24 febbraio 2017 consid. 7.2/b). La questione può tuttavia essere lasciata indecisa, poiché il reclamo va comunque respinto per un altro motivo.

                                  b)   Per quanto attiene infatti alla questione dell’autorimessa, la reclamante contesta la necessità, evidenziata dalla direzione lavori nella dichiarazione del 9 gennaio 2017 (doc. 7), di “rivedere il piano autorimessa per motivi statici” e di progettare un “sistema di autospegnimento, con un locale tecnico dedicato”. Essa sostiene che il progetto depositato con la domanda di costruzione era conforme a quanto previsto contrattualmente dalle parti, ovvero un piano autorimessa libero da pilastri, soluzione costosa ma fattibile e che rientrava nelle previsioni economiche dell’investimento. La richiesta, successiva, d’inserire dei pilastri costituisce quindi una variante della domanda di costruzione. D’altronde – essa sottolinea – il progetto originario era provvisto di un attestato di conformità antiincendio. Infine, la necessità di un locale impianti accessibile direttamente dall’esterno deriva a suo dire dalla scelta degli sprinkler, avvenuta in un secondo momento, ma non obbligatori in questo caso, la superficie dell’autorimessa essendo inferiore a mq 4'800.

                                         Ne discende che la reclamante non ha, in questo caso, offerto di adeguare il suo progetto alle esigenze segnalate dalla direzione lavori. Le spettava così, nelle circostanze descritte, dimostrare che la licenza edilizia è stata rilasciata sulla base della domanda di costruzione originaria o lo sarebbe comunque stata anche sen­za le modifiche successive apportate al progetto iniziale. Orbene, essa non ha prodotto la domanda di costruzione approvata dal Comune né l’attestato di conformità antiincendio a suo dire allegato alla domanda. Non può pertanto dirsi manifestamente errato l’accertamento del Pretore aggiunto in merito alla verosimiglianza dell’eccezione d’incorretto adempimento del contratto per quanto riguarda l’autorimessa e l’impianto antiincendio, sicché la decisione, su questo punto, resiste alla critica anche dal profilo giuridico (sopra consid. 5.2). Per questi motivi si giustifica di respingere il reclamo, fermo restando che ciò non preclude all’escutente la possibilità di sottoporre nuovamente la questione litigiosa al giudice ordinario (consid. 2).

                                   6.   La tassa del presente giudizio, stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2 RTar (RL 3.1.1.7.1) per il rinvio dell’art. 96 CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

                                         Circa i rimedi esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 140'400.–, raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Per questi motivi,

pronuncia:              1.   Il reclamo è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

                                   2.   Le spese processuali di complessivi fr. 1'000.– relative al presente giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste a suo carico. Essa rifonderà all’CO 1 fr. 2'000.– per ripetibili.

                                   3.   Notificazione a:

–     ; –.  

                                         Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                          Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).