Incarto n. 14.2017.131
Lugano 11 gennaio 2018
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques, presidente Walser e Grisanti
vicecancelliera:
Villa
statuendo nella causa __________ (rigetto provvisorio dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 21 febbraio 2017 dalla
CO 1
contro
RE 1 (patrocinata dall’avv. PA 1,)
giudicando sul reclamo del 4 agosto 2017 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 27 luglio 2017 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Con precetto esecutivo n. __________ emesso il 23 gennaio 2017 dall’Ufficio di esecuzione di Lugano, la CO 1 ha escusso la RE 1 per l’incasso di fr. 91'523.55 oltre agli interessi del 5% dal 10 gennaio 2017, indicando quale titolo di credito la “Fattura no.__________ – opere da gessatore”.
B. Avendo la RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 21 febbraio 2017 la CO 1 ne ha chiesto il rigetto definitivo alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5. All’udienza di discussione tenutasi il 4 aprile 2017, l’istante ha confermato la sua domanda, mentre la parte convenuta vi si è opposta sulla scorta di un memoriale scritto accluso al verbale. In sede di replica e duplica orali, le parti sono poi rimaste sulle rispettive e contrastanti posizioni.
C. Statuendo con decisione 27 luglio 2017, il Pretore ha parzialmente accolto l’istanza e rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dalla parte convenuta limitatamente a fr. 18'965.– (anziché fr. 91'523.55), oltre agli interessi del 5% dal 10 gennaio 2017, ponendo le spese processuali di fr. 300.– a carico delle parti in ragione di metà ciascuna, compensate le ripetibili.
D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 4 agosto 2017 per ottenerne l’annullamento e la reiezione dell’istanza. Invitata a presentare eventuali osservazioni al reclamo, la CO 1 è rimasta silente.
Considerando
in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’opposizione – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.
1.1 Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 4 agosto 2017 contro la sentenza notificata al patrocinatore della RE 1 il 28 luglio, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo. La notifica è infatti avvenuta durante le ferie estive (art. 56 n. 2 LEF per il rinvio dell’art. 145 cpv. 4 CPC), per cui il termine di 10 giorni, iniziato a decorrere il 2 agosto 2017 (DTF 96 III 50 consid. 3), sarebbe venuto a scadere sabato 12 agosto, salvo protrarsi al primo giorno feriale seguente – ossia lunedì 14 agosto 2017 – in virtù dell’art. 142 cpv. 3 CPC (per il rinvio dell’art. 31 LEF).
1.2 La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
1.3 Nel caso concreto, poiché prodotte per la prima volta col reclamo, risultano pertanto irricevibili sia la lettera del 23 febbraio 2016 trasmessa da AP 1 e AC 2 al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, sia la decisione di quest’ultimo emessa il 1° aprile 2016 in una procedura avviata dalla stessa CO 1 nei confronti di AC 2 (inc. __________). Sono peraltro senza rilievo per il giudizio odierno (v. sotto consid. 5.1/b).
2. In virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).
3. Nella decisione impugnata, il Pretore ha innanzitutto modificato d’ufficio il tipo di rigetto applicabile alla fattispecie, ossia quello provvisorio (e non definitivo come richiesto con l’istanza), dal momento che la pretesa della creditrice è fondata su una scrittura privata. Poiché dal “capitolato d’appalto e modulo di offerta” sottoscritto dalle parti il 21 marzo 2015 l’escussa non risulta essere la committente del contratto, il primo giudice ha reputato di primo acchito fondata l’eccezione di mancata legittimazione passiva sollevata dalla RE 1. Tuttavia, tenuto conto che in due precedenti cause di rigetto avviate dalla CO 1 nei confronti di AC 2 e AP 1, figuranti come committenti nel suddetto capitolato, egli aveva respinto le istanze dopo che gli stessi convenuti avevano sostenuto di non essere loro i debitori della CO 1, bensì in un primo tempo la RE 1 e in seguito la AC 1, il Pretore ha considerato il capitolato un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione, ritenendo che il “cappello di committente” non potesse essere indossato a dipendenza “des besoins de la cause”.
In accoglimento parziale dell’eccezione di estinzione del debito sollevata dall’escussa, il Pretore ha nondimeno limitato il rigetto a fr. 18'965.–, deducendo dalla fattura finale di fr. 66'078.70 due acconti di complessivi fr. 48'518.52, ma non le fatture della PI 1, il cui pagamento da parte della AC 1 per conto della CO 1 non è provato. Infine, il magistrato ha respinto l’eccezione di cattiva esecuzione dell’opera, poiché a suo giudizio la diffida del 7 settembre 2015 trasmessa dalla RE 1 all’istante è un atto unilaterale non suffragato da alcun riscontro oggettivo.
4. Nel reclamo la RE 1 ribadisce di non essere legittimata passivamente, facendo valere anzitutto che il Pretore non poteva fondare il proprio sindacato sulle dichiarazioni presentate da AC 2 e AP 1 in due precedenti cause avviate nei loro confronti dalla CO 1. Pur ammettendo che i fatti noti al giudice non necessitano di essere allegati né provati, a suo dire egli avrebbe ad ogni modo dovuto dare alle parti la possibilità di esprimersi in merito. Ad ogni modo, anche qualora le allegazioni fornite nelle precedenti procedure risultassero comprovate, la RE 1 sottolinea come la committenza delle opere sia stata assunta dalla AC 1, che l’istante ha riconosciuto quale sua partner contrattuale, dal momento che le fatture – tra cui quella finale – venivano trasmesse direttamente a tale società. L’accertamento contrario del Pretore risulta pertanto a suo giudizio manifestamente errato.
Ricordato poi che nella procedura di rigetto l’escusso deve unicamente rendere verosimili le proprie allegazioni, la reclamante ritiene che la motivazione fornita in merito alle fatture della PI 1 sia “troppo rigorosa”. A sua mente è verosimile che le stesse siano state pagate a favore della CO 1 perché sono relative ai “gessatori di __________”, sono state emesse nel periodo di esecuzione delle opere da parte dell’istante e sono indirizzate alla AC 1. Quanto all’eccezione d’inadempimento contrattuale, la reclamante fa notare che la CO 1 non ha contestato i difetti tempestivamente segnalati né ha reso verosimile di aver eseguito l’opera a regola d’arte. Ricordato infine che il Pretore ha accolto l’istanza per ¼ dell’importo preteso, la reclamante chiede che sia rivista la ripartizione, paritaria, delle spese di giustizia e ripetibili decisa in prima sede.
5. In ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio (DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione e se vi è identità tra l’escutente indicato sul precetto esecutivo (come nell’istanza) e il creditore designato nel titolo, tra l’escusso e il debitore menzionato nel titolo e tra la pretesa posta in esecuzione e il debito accertato o riconosciuto (DTF 139 III 447 consid. 4.1.1).
5.1 Nel caso concreto, la reclamante sostiene di avere firmato il “capitolato d’appalto e modulo di offerta” (doc. C) in veste di progettista, direzione lavori (DL) e destinataria delle offerte relative alla “Residenza P__________ a __________”, mentre i committenti (e debitori) sono AC 2 e AP 1. Sostiene che il Pretore non poteva fondare il proprio sindacato sulle dichiarazioni presentate da questi ultimi in due precedenti cause senza dare alle parti la possibilità di esprimersi in merito.
a) L’art. 151 CPC prevede che i fatti di pubblica notorietà o comunque noti al giudice non devono essere provati. Se i primi sono per definizione noti alle parti – trattandosi di fatti di pubblico dominio (quali informazioni che possono essere verificate e controllate in pubblicazioni accessibili al pubblico) – i fatti invece noti solo al giudice come tale (ovvero la cui conoscenza è strettamente connessa con l’attività ufficiale da lui svolta) devono essere condivisi con le parti per poter essere utilizzati (Trezzini in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, vol. I, 2a ed. 2017, n. 10-11 ad art. 151 CPC) e di principio dev’essere data loro l’occasione di esprimersi al riguardo (sentenza della CEF 14.2016.292 del 21 aprile 2017, consid. 5.2; Guyan in: Basler Kommentar, ZPO, 3a ed. 2017, n. 3 e 6 ad art. 151 CPC; Trezzini, op. cit., n. 12 ad art. 151; Hasenböhler in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [curatori], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3ª ed. 2016, n. 7 ad art. 151 CPC; Leu in: Brunner/Gasser/Schwander [curatori], Schweizerischen ZPO, Kommentar, 2a ed. 2016, n. 31 ad art. 151 CPC; Schmid in: ZPO, Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 11 ad art. 151 CPC; Brönnimann in: Berner Kommentar, Schweizerische ZPO, vol. I, 2012, n. 9 ad art. 151 CPC).
b) Nel caso in esame, è poco probabile che la RE 1 fosse ignara delle precedenti cause di rigetto promosse dalla CO 1 nei confronti del proprio presidente (AC 2) e del proprio membro (AP 1). Nondimeno, il Pretore avrebbe dovuto garantire il diritto di essere sentito della convenuta, dandole la possibilità di esprimersi sulla circostanza, non allegata dalle parti, sulla quale egli intendeva fondare la propria decisione. Di principio, dunque, l’incarto gli andrebbe ritornato affinché rimedi alla propria omissione formale. Se da ciò si prescinde, è solo per economia di giudizio, poiché, volendo anche riconoscere la legittimazione passiva della RE 1, il reclamo, come si vedrà, va comunque accolto per un altro motivo (v. sotto consid. 5.2).
5.2 La reclamante, in effetti, eccepisce nuovamente che la procedente non ha correttamente adempiuto i propri obblighi contrattuali, invocando la cosiddetta “exceptio non adimpleti contractus” fondata sull’art. 82 CO (osservazioni all’istanza, pag. 4 ad 3).
a) Ora, ove l’escusso contesti in modo non palesemente insostenibile e sufficientemente circostanziato la correttezza dell’adempimento delle prestazioni dovutegli dall’escutente nell’ambito di un contratto bilaterale, incombe al procedente dimostrare di avere adempiuto correttamente i propri obblighi per ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione all’esecuzione volta all’incasso della propria pretesa (cosiddetta “Basler Praxis”, cui questa Camera ha aderito recentemente: sentenza 14.2017.73 del 27 dicembre 2017 consid. 5.5/c).
b) Nel caso concreto, in prima sede l’istante non ha contestato la difettosità dell’opera eccepita dall’escussa sulla scorta della lettera di messa in mora del 7 settembre 2015 (doc. 3), limitandosi con la replica orale a riconfermare la propria domanda. Ebbene, allegazioni di fatto non contestate sono reputate provate (art. 150 cpv. 1 CPC a contrario). Già per questo motivo il Pretore non può essere seguito laddove ritiene che lo scritto appena menzionato non sia sufficiente a rendere verosimile l’incorretto adempimento della prestazione dell’istante (analogamente: sentenza della CEF 14.2016.143 del 3 novembre 2016, consid. 2 e 3). D’altronde, contrariamente a quanto scrive il Pretore fondandosi implicitamente sulla giurisprudenza ormai superata di questa Camera, spetta in linea di massima all’escutente dimostrare di avere correttamente eseguito la propria prestazione e non all’escusso di renderne verosimili le carenze, peraltro debitamente segnalate. Nella fattispecie, sulla scorta della diffida del 7 settembre 2015 (doc. 3) la reclamante fa valere in modo non palesemente insostenibile e sufficientemente circostanziato l’esistenza di difetti nelle case fornite dall’istante, tanto che quest’ultima neppure li ha contestati, né in prima né in seconda sede. Anche per questo (secondo) motivo il reclamo merita dunque accoglimento e la sentenza impugnata va riformata nel senso della reiezione dell’istanza.
6. In entrambe le sedi la tassa, stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2 RTar (RL 3.1.1.7.1) per il rinvio dell’art. 96 CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non appaiono infatti date circostanze speciali giusta l’art. 107 cpv. 1 lett. f CPC che facciano apparire iniqua una ripartizione secondo l’esito della procedura (cfr. sentenza della CEF 14.2017.197 del 15 dicembre 2017 consid. 6.1).
7. Circa i rimedi esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 91'523.55, supera ampiamente la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia: 1. Il reclamo è accolto e di conseguenza i dispositivi n. 1 e 2 della decisione impugnata sono così riformati:
1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia e le spese di fr. 300.–, da anticipare dalla parte istante, sono poste a suo carico. La CO 1 rifonderà alla RE 1 fr. 2'000.– per ripetibili.
2. Le spese processuali di complessivi fr. 500.– relative al presente giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste a carico della CO 1, che rifonderà alla RE 1 fr. 1'800.– per ripetibili.
3. Notificazione a:
–; –.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).