Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 22.07.2016 14.2016.130

Incarto n. 14.2016.130

Lugano 22 luglio 2016  

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques, presidente Walser e Grisanti

vicecancelliera:

Villa

statuendo nella causa __________ (fallimento) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 9 marzo 2016 da

CO 1 (rappr. da RA 1, __________  

contro

RE 1  

giudicando sul reclamo del 10 giugno 2016 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 30 maggio 2016 dal Pretore;

ritenuto

in fatto:                A.  Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, il 9 marzo 2016 CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il fallimento dell’RE 1 per il mancato pagamento di fr. 3'350.– più interessi e spese.

                            B.  All’udienza di discussione dell’11 maggio 2016 la parte istante ha confermato l’istanza, cui la convenuta ha dichiarato di non op­porsi.

                            C.  Statuendo con decisione 30 maggio 2016 il Pretore ha dichiarato il fallimento dell’RE 1 a far tempo dal 31 maggio 2016 alle ore 10.00, ponendo a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.– per le spese esecutive.

                            D.  Contro la sentenza appena citata l’RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 10 giugno 2016 per ottenere l’annullamento del fallimento, asserendo di avere saldato il credito posto in esecuzione. Il 13 giugno 2016 il presidente della Camera ha concesso d’ufficio all’impugnazione effetto sospensivo parziale. Nelle sue osservazioni del 4 luglio 2016, CO 1 ha esposto un conteggio relativo all’esecu­­zione posta in esecuzione, da cui risulta un saldo negativo “S.E.O.” di fr. 1'644.75, tenuto conto dell’anticipo di fr. 1'000.– da lui versato in prima sede.

Considerando

in diritto:              1.  La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

                                  Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 10 giugno 2016 contro la sentenza notificata all’RE 1 il 1° giugno, in concreto il reclamo è tempestivo.

                             2.  In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (n. 1), o che l’importo dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la domanda di fallimento (n. 3). L’enumerazione è esaustiva.

                           2.1  Questi fatti nuovi (e le relative prove), subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, denominati in tedesco “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova o “unechte Nova” citati all’art. 174 cpv. 1, 2° periodo LEF), non vengono considerati d’ufficio, ma spetta al debitore farli valere espressamente e provarne l’adempimento con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Un fatto è reso verosimile se il giudice, nel suo libero esame, giunge alla conclusione che esso corrisponde con una sufficiente probabilità alle allegazioni della parte (DTF 120 II 393 consid. 4c). Concretamente è pertanto sufficiente per l’annullamento della dichiarazione di fallimento che la solvibilità del fallito sia più probabile della sua insolvibilità. A tal proposito non devono essere poste esigenze troppo severe, in modo particolare allorquando la possibilità che l’azienda sopravviva economicamente non può essere negata a priori (FF 1991 III 80) e la mancanza di liquidità sufficiente appare passeggera (sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11 agosto 2011, consid. 2).

                                  L’illiquidità dev’essere oggettiva, tale da impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Un indizio d’insolvibilità può emergere dal numero e dall’importo delle esecuzioni pendenti, così come da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento impugnato. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità dev’essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito e così via, mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti (Giroud in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF).

                           2.2  Nel caso in esame la reclamante ha prodotto una ricevuta dell’8 giugno 2016 dell’Ufficio di esecuzione di Lugano relativa al versamento di fr. 3'965.05 a saldo dell’esecuzione promossa dall’i­­stante, ovvero secondo il conteggio dell’UE fr. 3'350.– per capitale, fr. 218.70 per interessi sino all’8 giugno 2016, fr. 166.35 per spese esecutive e fr. 230.– per tassa e ripetibili della causa di rigetto dell’opposizione. Certo, nel conteggio prodotto a mo’ di osservazioni al reclamo, CO 1 rivendica anche il rimborso di fr. 920.– “da massa fallimentare” e di fr. 1'000.– “versati alla Pretura”. In realtà quanto da lui anticipato è la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.– per le spese di apertura del fallimento (art. 169 cpv. 2 LEF), ovvero in tutto fr. 1'000.– (dispositivo n. 3 della sentenza impugnata), e non fr. 1'920.–.

                             a)  Tra le “spese” da pagare per impedire la pronuncia del fallimento (art. 172 cpv. 1 n. 3 LEF) o per ottenerne la revoca (art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF) rientrano anche le spese processuali e le (eventuali) ripetibili della causa di fallimento (DTF 133 III 690 consid. 2). Nel caso in esame, tuttavia, l’UE ha omesso di aggiungere tali spese al credito dell’istante, sicché la reclamante poteva contare in buona fede avere adempiuto il primo presupposto dell’art. 174 cpv. 2 nl 1 LEF e avrebbe certamente pagato anche la tassa di giustizia di fr. 80.– della Pretura di Lugano se fosse stata invitata a farlo. Conformemente alla sua prassi, la Camera ha del resto chiesto (e ottenuto) dalla reclamante il versamento di un anticipo di fr. 230.– che comprende anche la tassa di fr. 80.– di prima sede, che verrà riversata alla controparte una volta passata in giudicato l’odierno giudizio (v. sotto dispositivo n. II). Nulla osta, di conseguenza, a considerare tale spesa estinta.

                            b)  L’acconto di fr. 920.– non è invece una spesa propriamente detta ma un anticipo delle spese dell’ufficio dei fallimenti durante il periodo dall’apertura dell’incarto fino alla sospensione del fallimento per mancanza di attivi o alla pubblicazione e convocazione dei creditori comprese (art. 169 cpv. 2 LEF). Qualora il pagamento a saldo avvenga prima della pronuncia del fallimento, non può ovviamente essere richiesto nulla all’escusso a questo titolo, siccome il fallimento non verrà aperto e quindi non sorgerà alcun costo in capo all’ufficio dei fallimenti. La situazione è invece diversa se, come nel caso specifico, il pagamento interviene dopo la pronuncia del fallimento, ancorché le spese dell’ufficio dei fallimenti saranno generalmente limitate tutt’al più alle misure assicurative, all’interrogatorio del fallito e all’investimento dell’inven­­tario, specie quando, come nella fattispecie, al reclamo è stato concesso effetto sospensivo parziale. Per l’autore del Commentario basilese (Giroud, op, cit., n. 21 ad art. 174), che rinvia a una decisione dell’autorità di vigilanza del Canton Soletta del 3 settembre 1998 (pubblicata in SOG 1998 pagg. 32 segg.), per ottenere la revoca del fallimento il debitore dovrebbe preventivamente pagare anche le spese di esecuzione del fallimento occorse fino all’estinzione dell’esecuzione. Poiché esse non sono note all’ufficio d’esecuzione, nel Canton Soletta è l’autorità di ricorso a fissare un termine al reclamante per produrre la prova del pagamento di siffatti costi, pena la conferma del fallimento. Per altri, il debitore potrebbe chiedere all’autorità superiore la restituzione del termine di reclamo per provvedere al loro pagamento (Diggelmann in: SchKG, Kurzkommentar, 2a ed. 2014, n. 8 ad art. 174 LEF).

                                  Dal profilo dogmatico si potrebbe discutere se questo tipo di spe­se rientra davvero tra le spese esecutive, dato che l’esecuzione si estingue con la dichiarazione di fallimento (art. 206 cpv. 1 LEF) e si apre una nuova (e diversa) procedura, quella di liquidazione del fallimento. Del resto la base legale dell’anticipo in questione non è l’art. 68 cpv. 1 LEF bensì l’art. 169 cpv. 2 LEF. A queste considerazioni giuridiche se ne aggiungono altre di natura pratica. Nel Canton Ticino non tutti i Pretori richiedono un anticipo delle spese fallimentari, sicché esigerne il pagamento come condizione della revoca del fallimento rischierebbe di causare delle disparità di trattamento. Appare così opportuno confermare la prassi ticinese per cui gli uffici dei fallimenti incassano le proprie spese dal debitore dopo la revoca del fallimento e restituiscono al creditore l’(eventuale) anticipo versato alla Pretura. Quest’uso non pregiudica gli interessi dei creditori, che giuridicamente hanno diritto alla restituzione dell’anticipo in caso di revoca del fallimento per intervenuto pagamento dell’esecuzione che vi ha portato (decisione già citata SOG 1998 pag. 34 in fine), motivo per cui nel caso specifico le spese dell’ufficio dei fallimenti saranno esplicitamente poste a carico della reclamante (sotto dispositivo n. I/3). La prassi potrà comunque sempre essere modificata qualora gli uffici dei fallimenti dovessero iniziare a provare difficoltà a ottenere dai debitori il rimborso delle loro spese.

                             c)  Ciò posto, il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 risulta pertanto adempiuto.

                           2.3  Per quel che riguarda invece il requisito della solvibilità – condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia del fallimento – la reclamante ha dimostrato di avere estinto due altre esecuzioni oltre a quella che ha portato al fallimento. Dall’estrat­to esecutivo assunto d’ufficio dalla Camera si evince d’altronde che nei suoi confronti sono pendenti sette esecuzioni per circa fr. 22'000.– complessivi, di cui però cinque sono sospese da opposizione, per cui a questo stadio della procedura non possono dirsi accertate, mentre le due esecuzioni in corso vertono complessivamente su meno di fr. 7'000.– e nei suoi confronti non sono stati rilasciati attestati di carenza di beni. Ciò porta a ritenere che la sua sopravvivenza economica non sia minacciata. Ricordato che secondo giurisprudenza e dottrina non si possono imporre esigenze troppo severe alla verosimiglianza della solvibilità, nel caso che ci occupa si può affermare che la capacità di pagamento della reclamante appare più probabile della sua incapacità di pagamento, per cui la prognosi in merito alla sua situazione finanziaria può essere ritenuta favorevole e la sua solvibilità sufficientemente verosimile. Risultando adempiuti i requisiti di cui all’art. 174 cpv. 2 LEF, il fallimento dell’RE 1 va annullato.

                             3.  La tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]), come pure le spese dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano, sono poste in ambo le sedi a carico della reclamante, il cui pagamento tardivo ha reso necessario l’avvio della procedura giudiziaria (cfr. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Alla controparte non si assegnano ripetibili, non avendo la stessa formulato una richiesta al riguardo (v. art. 105 cpv. 2 CPC). Come preannunciato (sopra consid. 2.2/a), la tassa di giustizia di primo grado sarà riversata all’istante prelevandola sull’anticipo versato in questa sede.

Per questi motivi,

pronuncia:             I.  Il reclamo è accolto e di conseguenza:

                                   1.   La dichiarazione di fallimento pronunciata il 30 maggio 2016 dalla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, nei confronti dell’RE 1 è annullata.

                                   2.   La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico dell’RE 1.

                                   3.   Le spese dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico dell’RE 1.

                             II.  La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.– è posta a carico dell’RE 1. La parte eccedente dell’anticipo corrisposto dalla reclamante in questa sede, pari a fr. 80.–, è versata a CO 1 quale rimborso della tassa di giustizia di primo grado di cui al soprastante dispositivo n. I.2.

                            III.  Notificazione a:

–     ; –; –  Ufficio di esecuzione, Lugano; –  Ufficio dei fallimenti, Lugano; –  Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca; –  Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.  

                                  Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                 La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).