Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 21.03.2016 14.2015.222

Incarto n. 14.2015.222

Lugano 21 marzo 2016

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

composta dei giudici:

Jaques, presidente Walser e Grisanti

vicecancelliera:

Fiscalini

statuendo nella causa SO.2015.445 (rigetto provvisorio dell’opposizione) della Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord promossa con istanza 13 luglio 2015 dalla

RE 1 (patrocinata dall’avv. PA 1,)  

contro  

CO 1 (patrocinato dall’avv. PA 2,)  

giudicando sul reclamo del 21 novembre 2015 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 12 novembre 2015 dal Pretore aggiunto;

ritenuto

in fatto:                A.  Sulla scorta del precetto esecutivo n. __________ in via di realizzazione di un pegno immobiliare emesso il 2 gennaio 2015 dall’Ufficio di esecuzione di Mendrisio, la RE 1 (in seguito: la banca) ha escusso CO 1 per l’incasso di fr. 1'400'000.– oltre agli interessi del 10% dal 1° aprile 2014, indicando quale titolo di credito: “Contratto di base ipoteca del 17/20 luglio 2009 per l’importo di CHF 1'391'000.– (conto n. __________), con le integrazioni di cui alla convenzione sul prodotto ipoteca fissa del 17/20 luglio 2009 per l’importo di CHF 750'000.– (n. __________ e alla convenzione sul prodotto ipoteca fissa del 02/06 agosto 2012 per l’importo di CHF 600'000.– (n. __________). Convenzione per trasferimento di garanzie del … [manca agli atti la pagina successiva annessa al precetto]”. Quale oggetto del pegno immobiliare la ha indicato la “particella n. __________ RFD di __________, in comproprietà per il 5/100 del debitore CO 1 e per il 95/100 della di lui moglie V__________”. Il precetto esecutivo è stato altresì notificato a quest’ultima, quale terza proprietaria dell’immobile, la quale non ha interposto opposizione.

                            B.  Avendo CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 13 luglio 2015 la banca ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord. Non avendo il convenuto ritirato la raccomandata contenente l’i­stanza e l’assegnazione di un termine per presentare eventuali osservazioni scritte, su richiesta della Pretura tali atti gli sono stati notificati il 7 agosto 2015 da un usciere comunale della città di Mendrisio. Nondimeno il Pretore aggiunto ha citato le parti a un’udienza, che dopo un primo rinvio si è tenuta l’8 ottobre 2015, in cui l’istante ha confermato la sua domanda, mentre il convenuto vi si è opposto, producendo osservazioni scritte che sono state accluse al verbale di udienza. Nella replica e nella duplica orali le parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle rispettive conclusioni.

                            C.  Statuendo con decisione 12 novembre 2015, il Pretore aggiunto ha respinto l’istanza, ponendo a carico dell’escutente le spese processuali di fr. 1'200.– e un’indennità di fr. 1'700.– a favore della parte convenuta.

                            D.  Contro la sentenza appena citata la banca è insorta a questa Camera con un reclamo del 21 novembre 2015 per ottenerne l’annullamento e l’accoglimento dell’istanza limitatamente a fr. 1'391'000.– oltre agli interessi del 5% dal 3 ottobre 2014. Stante l’esito del giudizio odierno, il reclamo non è stato notificato alla controparte per osservazioni.

Considerando

in diritto:              1.  La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

                           1.1  Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 21 novembre 2015 contro la sentenza notificata al patrocinatore della banca il 13 novembre 2015, in concreto il reclamo è tempestivo.

                           1.2  La Camera esamina solo le censure esplicitamente formulate e motivate in modo sufficiente, i requisiti al riguardo, che discendono dall’art. 321 cpv. 1 CPC, imponendo al reclamante di formulare delle conclusioni chiare, di designare dettagliatamente sia i punti contestati della sentenza impugnata sia i documenti sui quali fonda la sua critica e di spiegare perché la motivazione della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue opinioni sarebbero pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale 5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

                             2.  In virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).

                             3.  Nella decisione impugnata, il Pretore aggiunto, premettendo che il credito incorporato in una cartella ipotecaria diventa esigibile solo dopo essere stato disdetto, ha constatato che la banca, con lettera 3 ottobre 2014, ha disdetto con effetto immediato soltanto il “contratto di credito di base ipoteca” del 17 luglio 2009, mentre non ha comprovato di avere disdetto anche il credito incorporato nella cartella ipotecaria. Ritenendo di conseguenza quest’ultimo credito non ancora esigibile, il primo giudice ha respinto l’istanza.

                             4.  Nel reclamo la banca fa valere che il Pretore aggiunto – violando il suo diritto di essere sentito – ha omesso di considerare una delle due motivazioni poste a sostegno dell’istanza, ossia che con la sottoscrizione della convenzione denominata “Garanzie – convenzione per trasferimento di garanzie” del 26 settembre 2013 i coniugi CO 1 e V__________ hanno confermato, quattro anni dopo la firma del “contratto di credito base ipoteca” del 17 luglio 2009, che la cartella ipotecaria data in garanzia serve per la copertura del prestito ipotecario concesso il 17 luglio 2009 e che quello ammontava allora ancora a fr. 1'391'000.–. La banca sostiene inoltre che il primo giudice non ha preso in considerazione il fatto che la disdetta del “rapporto contrattuale di cui ai combinati doc. B e M” notificata il 3 ottobre 2014 è basata sui numerosi ritardi di pagamento d’interessi, ammortamenti e spese da parte di CO 1. Citando la clausola intitolata “scadenza anticipata” del “contratto di credito base ipoteca” e asserendo che il debitore è risultato diverse volte in mora di oltre 30 giorni, la reclamante reputa legittima la disdetta con effetto immediato del contratto appena indicato e l’obbligo di rifusione del prestito ipotecario. Infine la banca evidenzia di aver fatto valere il riconoscimento di debito di fr. 1'391'000.– congiuntamente alla cartella ipotecaria di fr. 1'400'000.–, elencando diversi “riferimenti espliciti che non dovevano essere disattesi dal primo giudice”.

                             5.  Occorre anzitutto sgombrare il campo dalla censura di violazione del diritto di essere sentito dell’istante per “l’omessa disamina della seconda motivazione a sostegno dell’istanza” (reclamo, pag. 4 in bas­so). Ora, il Pretore aggiunto ha motivato la reiezione dell’istanza con il fatto che non è stato comprovato l’invio della disdetta del credito incorporato nella cartella ipotecario, né quindi la sua esigibilità (sentenza impugnata pag. 5 ad 7). In queste circostanze era inutile che il primo giudice si esprimesse anche sul motivo della disdetta, sull’ammontare attuale del prestito ipotecario o sulle altre considerazioni di merito fatte valere dalla banca. Non si evince dunque alcuna violazione del suo diritto di essere sentita. Spettava, anzi, alla reclamante di dimostrare che la motivazione del Pretore aggiunto è errata. E al riguardo la banca non si è confrontata direttamente con la questione, né nella replica né nel reclamo, al punto che si potrebbero nutrire dubbi sulla sua ricevibilità (sopra consid. 1.2). Non occorre tuttavia approfondire tale aspetto, la decisione impugnata resistendo comunque sia alla critica, per i motivi esposti di seguito.

                             6.  Secondo la giurisprudenza incombe all’escutente non solo di produrre un titolo di rigetto ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF, ma pure di dimostrare, con documenti, l’esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell’inoltro dell’esecuzione (sentenza del Tribunale federale 5A_303/2013 del 24 settembre 2013 consid. 4.1, con rimandi; sentenza della CEF 14.2002.40/41 del 14 agosto 2002, consid. 5.3; Staehelin in: Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2a ed. 2010, n. 79 ad art. 82 LEF, con rinvii), ove essa non risulti già dal titolo di rigetto (sentenza della CEF 14.2015.65 dell’11 agosto 2015, consid. 5).

                           6.1  Stante l’art. 847 CC, nella sua versione in vigore dal 1° gennaio 2012 (applicabile in concreto, siccome la cessione della cartella ipotecaria alla banca è stata confermata il 26 settembre 2013 [doc. L accluso all’istanza]: DTF 140 III 183 consid. 3 e sentenza della CEF 14.2014.189 del 4 marzo 2015, consid. 4.2), salvo con­venzione contraria il credito incorporato in una cartella ipotecaria diventa esigibile solo dopo essere stato disdetto (v. anche la regola identica dell’art. 844 vCC in vigore fino al 31 dicembre 2011, sentenza della CEF 14.2015.128/129 del 21 agosto 2015, consid. 5). Nel caso in rassegna le parti non hanno derogato all’esigenza di una disdetta, ma si sono limitate a pattuire condizioni particolari per quanto riguarda il termine di disdetta (v. punti 7 e 8 della convenzione per trasferimento di garanzie, doc. L).

                           6.2  A fronte di una cartella ipotecaria cedutagli a titolo fiduciario – come nel caso specifico (v. la clausola di riconsegna del titolo, doc. L, pag. 2 n.10) –, il creditore deve documentare tanto la disdetta del credito che quella cartella ipotecaria incorpora quanto – se ne è eccepita l’inesigibilità – quella del credito che la stessa è chiamata a garantire, come pure i relativi termini di preavviso e di scadenza da ossequiare (Staehelin, op. cit., n. 167 ad art. 82; Staehelin, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, in: AJP/PJA 10/1994, 1265, ad XIII/B; sentenze dell’Obergericht Basel-Land, in: BJM 2/2005 pag. 89, e del Tribunale cantonale di Neuchâtel, in: RJN 1996 pagg. 281 segg.). Se il proprietario del pegno immobiliare non è personalmente debitore della pretesa posta in esecuzione (“Drittpfandeigentümer”: Staehelin, op. cit., AJP/PJA 10/1994, 1268 ab initio) è altresì necessario documentare la disdetta della pretesa incorporata nella cartella ipotecaria nei confronti di quel terzo proprietario del pegno immobiliare (art. 831 CC per il rinvio contenuto all’art. 844 cpv. 1 CC: Staehelin in, Basler Kommentar, ZGB II, 5a ed., 2015, n. 1 ad art. 844 CC; Steinauer, Les droits réels, vol. III, 4a ed., 2012, n. 2815c e 2935), fermo restando che in assenza di questo presupposto l’i­­stanza di rigetto andrà respinta (sentenza della CEF 14.2013.10 del 21 marzo 2013, consid. 7.3; Denys, Cédule hypothécaire et mainlevée, in: JdT 2008 II 14; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, 2000, pag. 382; Favre/Liniger, Cédules hypothécaires et procédure de mainlevée, in: SJ 1995 pag. 109).

                           6.3  Nel caso in esame, con raccomandata del 3 ottobre 2014 (doc. M) la banca ha inoltrato “disdetta del contratto di credito base ipoteca del 17/20 luglio 2009 per l’importo di CHF 1'391'000.– (conto n. __________), con le integrazioni di cui alla convenzione sul prodotto ipoteca fissa del 17/20 luglio 2009 per l’importo di CHF 750'000.– (n. __________) e alla convenzione sul prodotto ipoteca fissa del 2/6 agosto 2012 per l’importo di CHF 600'000.– (n. __________)”. Nella lettera la creditrice ha sostenuto sostanzialmente che il debitore è in mora nel pagamento d’interessi, ammortamenti e spese riferiti al “contratto di credito base ipoteca” (pag. 1 in basso), che le condizioni per una disdetta basata sulla clausola n. 8 intitolata “scadenza anticipata” del “contratto di credito di base” si sono verificate ripetutamente e che il “contratto di credito di base ipoteca del 17/20 luglio 2009 è disdetto con effetto immediato” (pag. 2 in basso). Infine, la banca ha aggiunto che “una copia di questa disdetta è notificata, con invio raccomandato separato, anche alla signora V__________, moglie di CO 1, nella sua qualità di comproprietaria del 95% del fondo RFD __________, gravato da cartella ipotecaria in primo rango di CHF 1'400'000.–, ceduta in proprietà a RE 1 in conformità della Convenzione per trasferimento di garanzie sottoscritta dai coniugi CO 1 e da RE 1” (pag. 3).

                           6.4  Dalla lettera appena citata si evince chiaramente che la disdetta concerne esplicitamente soltanto il “contratto di credito base ipoteca” del 17 luglio 2009, ripetutamente citato. Nemmeno dall’ulti­­ma frase se ne può desumere la disdetta (anche) del credito incorporato nella cartella ipotecaria, poiché la “copia di questa disdetta” notificata alla moglie si riferisce di tutta evidenza alla disdetta del contratto di base. Non sussistono quindi elementi concreti, nella raccomandata del 3 ottobre 2014, per ritenere che la disdetta sia stata significata per l’intero “rapporto contrattuale di cui ai combinati doc. B e M”. Del resto, neppure la reclamante sostiene di avere inoltrato formale disdetta del credito posto in esecuzione, ovvero quello incorporato nella cartella ipotecaria (l’unico garantito da pegno immobiliare).

                           6.5  Nulla cambiano al riguardo i “riferimenti espliciti che non dovevano essere disattesi dal primo giudice” citati dalla reclamante. Sono infatti soltanto frasi contenute nell’istanza e nella replica orale del­l’8 ottobre 2015 (act. II, pag. 2). A parte il fatto che il Pretore aggiunto ha perfettamente distinto il credito di base dal credito incorporato nella cartella ipotecaria, occorre ricordare che il credito posto in esecuzione dev’essere esigibile al momento dell’inoltro della domanda d’esecuzione (sopra consid. 6), sicché fatti successivi non sono di rilievo per la questione del rigetto dell’opposi­­zione. Il reclamo vede così la sua sorte segnata. Essa, certo, potrà apparire formalista, ma ciò corrisponde alla natura della procedura di rigetto dell’opposizione e non causa alla banca, ad ogni modo, un pregiudizio irreparabile, siccome essa conserva la facoltà, dopo avere formalmente disdetto la cartella ipotecaria, di promuovere una nuova esecuzione e di farne rigettare l’eventua­­le opposizione (v. sopra consid. 2).

                             7.  La tassa del presente giudizio, stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35) segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema di ripetibili, siccome il reclamo non è stato intimato alla controparte per osservazioni. Circa i rimedi esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 1'391'000.–, supera abbondantemente la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Per questi motivi,

pronuncia:              1.   Il reclamo è respinto.

                             2.  Le spese processuali di complessivi fr. 1'600.– relative al presente giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste a suo carico.

                             3.  Notificazione a:

–; –.  

                                  Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                 La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).