Incarto n. 14.2015.169
Lugano 13 ottobre 2015
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Jaques, presidente Walser e Grisanti
vicecancelliera:
Villa
statuendo nella causa SO.2014.3569 (fallimento senza preventiva esecuzione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 26 agosto 2014 da
Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG,
contro
RE 1 (patrocinata dall’avv. RA 1,)
giudicando sul reclamo del 7 settembre 2015 presentato dalla RE 1 contro la decisione emessa il 2 settembre 2015 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Con istanza del 26 agosto 2014, la Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il fallimento senza preventiva esecuzione della RE 1, facendo valere che la convenuta ha sospeso i suoi pagamenti ed è in mora nei suoi confronti per crediti di complessivi fr. 45'371.65.
B. All’udienza di discussione del 15 aprile 2015 le parti hanno convenuto che la RE 1 avrebbe provveduto a estinguere il debito rimanente di fr. 15'190.55 per capitale e accessori mediante pagamento di due rate di fr. 5'000.– cadauna, la prima entro il 15 maggio 2015, “e l’ultima rata con il saldo del capitale oltre interessi e spese”. Come concordato dalle parti, il Pretore ha rinviato l’udienza di discussione al 14 luglio 2015, fermo restando che la parte istante avrebbe potuto chiedere l’immediato proseguimento della procedura in caso di mancato ossequio “delle” scadenze pattuite. All’udienza del 14 luglio 2015 è comparsa la sola istante, che ha confermato la sua domanda di fallimento senza preventiva esecuzione, non avendo la convenuta ossequiato agli impegni assunti in occasione della precedente udienza.
C. Statuendo con decisione 2 settembre 2015 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE 1 a far tempo dal 3 settembre 2015 alle ore 10.00, ponendo a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.– per le spese esecutive.
D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 7 settembre 2015 per ottenere, previo conferimento dell’effetto sospensivo, l’annullamento del fallimento, asserendo di avere versato all’istante fr. 12'000.– il 5 settembre 2015 a saldo delle sue pretese e di non essere indebitata. Con decreto dell’11 settembre 2015 il presidente della Camera ha respinto la domanda di effetto sospensivo. Sulla scorta di nuovi documenti, il 2 ottobre 2015 l’istante ha chiesto la modifica del predetto decreto nel senso della concessione dell’effetto sospensivo al reclamo. Con osservazioni dell’8 ottobre 2015, l’istante ha ammesso che la reclamante aveva saldato il proprio debito, ma solo dopo l’emanazione della sentenza impugnata, motivo per cui si è opposta alla domanda di attribuzione di ripetibili formulata con il reclamo, rimettendosi al giudizio della Camera per quanto riguarda la domanda di concessione dell’effetto sospensivo presentata il 2 ottobre 2015.
Considerando
in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF, a cui rinvia l’art. 194 cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).
Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 e 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 7 settembre 2015 contro la sentenza spedita alla RE 1 il 2 settembre, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.
2. La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti. Sono di regola inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi, fatte salve speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC). In materia di fallimento le parti possono avvalersi senza restrizioni di fatti nuovi – detti pseudonova o “unechte Nova” –, se questi si sono verificati prima della decisione di prima istanza (art. 174 cpv. 1, 2° periodo LEF). Ove invece invochi fatti successivi – detti nova autentici o in senso proprio, oppure “echte Nova” – il debitore deve inoltre rendere verosimile la propria solvibilità (art. 174 cpv. 2 LEF). Queste regole valgono anche in materia di fallimento senza preventiva esecuzione, l’art. 194 cpv. 1 LEF rinviando all’art. 174 LEF (sentenze del Tribunale federale 5A_711/2012 del 17 dicembre 2012, consid. 5.2, e 5A_14/2011 del 9 agosto 2011 consid. 3.4, con rimandi).
Nel caso specifico, la reclamante produce con il ricorso la prova del versamento all’istante di fr. 12'000.– il 5 settembre 2015 (doc. B) a saldo delle sue pretese (v. le osservazioni 8 ottobre 2015) e del pagamento il 7 settembre di fr. 882.80 e 1'408.30 a saldo di due esecuzioni promosse da altri creditori (doc. C e D). Tali fatti, verificatisi dopo la dichiarazione del fallimento del 3 settembre, sono ricevibili ma il fallimento potrà essere annullato solo se la reclamante, oltre a dimostrare la ripresa dei suoi pagamenti, avrà anche reso verosimile la propria solvibilità (v. sotto consid. 4).
3. In virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti.
3.1 La nozione di sospensione dei pagamenti è una nozione giuridica indeterminata che conferisce al giudice del fallimento un ampio potere di apprezzamento. Per ammettere la sospensione dei pagamenti occorre che il debitore non paghi debiti incontestati ed esigibili, lasci moltiplicare le esecuzioni promosse nei suoi confronti interponendo sistematicamente opposizione, oppure ometta di pagare anche debiti di minima importanza. Non occorre tuttavia che il debitore interrompa tutti i suoi pagamenti, è sufficiente che il rifiuto di pagare verta su una parte essenziale delle sue attività commerciali. Perfino un solo debito permette di ammettere una sospensione dei pagamenti, se il debito è importante e se il rifiuto di pagare è durevole; ciò può essere segnatamente il caso quando il debitore rifiuta di tacitare il suo principale creditore (sentenze del Tribunale federale 5A_711/2012 [citata sopra al consid. 2], consid. 5.2, e 5A_439/2010 dell’11 novembre 2010 consid. 4, con rinvii). La sospensione dei pagamenti non deve essere soltanto di natura passeggera, ma deve trattarsi di una situazione durevole (sentenza del Tribunale federale 5A_14/2011 [citata sopra al consid. 2], consid. 3.1, con rimandi).
3.2 Nella fattispecie, come visto (sopra consid. 2), con il reclamo la RE 1 ha dimostrato di avere ripreso i pagamenti, saldando un debito importante nei confronti dell’istante, sicché la causa di fallimento dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF non sussiste più. Il primo presupposto per l’annullamento del fallimento è quindi adempiuto.
4. Quanto al secondo presupposto, ossia la verosimiglianza della solvibilità della reclamante (art. 174 cpv. 2 LEF), si possono esporre le seguenti considerazioni.
4.1 Un fatto è reso verosimile se il giudice, nel suo libero esame, giunge alla conclusione che esso corrisponde con una sufficiente probabilità alle allegazioni della parte (DTF 120 II 393 consid. 4c). Concretamente è pertanto sufficiente per l’annullamento della dichiarazione di fallimento che la solvibilità del fallito sia più probabile della sua insolvibilità. A tal proposito non devono essere poste esigenze troppo severe, in modo particolare allorquando la possibilità che l’azienda sopravviva economicamente non può essere negata a priori (FF 1991 III 80) e la mancanza di liquidità sufficiente appare passeggera (sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11 agosto 2011, consid. 2).
L’illiquidità dev’essere oggettiva, tale da impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Un indizio d’insolvibilità può emergere dal numero e dall’importo delle esecuzioni pendenti, così come da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento impugnato. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità dev’essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito e così via, mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti (Giroud in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF).
4.2 Dall’estratto esecutivo aggiornato al 29 settembre 2015 prodotto dalla reclamante con la richiesta del 2 ottobre, si evince che gli attestati di carenza di beni rilasciati a favore dell’istante sono stati nel frattempo cancellati. Sussistono però contro la RE 1 ancora 21 esecuzioni per quasi fr. 180'000.–, di cui 17 (per oltre fr. 175'000.–) sono sospese allo stadio dell’opposizione. Certo, l’esistenza e la consistenza di tali crediti non possono ancora dirsi certe, ma il numero insolitamente elevato di opposizioni potrebbe indiziare difficoltà a reperire liquidità, come del resto esplicitamente ammesso dalla reclamante per quanto concerne il periodo precedente la fine delle ultime ferie edilizie (reclamo, pag. 1). Sennonché la sua situazione finanziaria pare sia poi migliorata, così da permetterle di procedere ai noti pagamenti. Inoltre, si evince dal suo rapporto d’esercizio per il 2014, con le dovute cautele da adottare nei confronti di un documento non sottoposto a revisione ordinaria o limitata, che la società non soltanto ha conseguito in quell’anno un utile netto contabile di fr. 40'000.– (non proprio significativo vista la sua situazione debitoria effettiva), ma soprattutto che risultava vantare crediti per forniture e prestazioni di oltre fr. 600'000.– e pretese per il rimborso di prestiti di quasi fr. 180'000.–, tali da rendere attendibile la sua capacità di far fronte ai suoi debiti a medio termine.
Ricordato che secondo giurisprudenza e dottrina non si possono imporre esigenze troppo severe alla verosimiglianza della solvibilità, nel caso che ci occupa si può affermare che la capacità di pagamento della reclamante appare più probabile che la sua incapacità di pagamento, per cui la prognosi in merito alla sua situazione finanziaria può essere ritenuta tutto sommato favorevole e la sua solvibilità sufficientemente verosimile. Risultando adempiuti i requisiti di cui all’art. 174 cpv. 2 LEF, il fallimento della RE 1 può essere annullato, ciò che rende senza oggetto la richiesta di modifica del decreto che respinge la domanda di effetto sospensivo. La reclamante, tuttavia, va sin d’ora avvertita che, ove il suo fallimento dovesse essere in un prossimo futuro nuovamente dichiarato, ciò che la sua situazione esecutiva suggerisce come possibile, in caso di pagamento del credito dopo il fallimento e di (reiterato) reclamo da parte sua la Camera non potrà che essere più severa nell’apprezzamento della sua solvibilità.
5. La tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [RS 281.35]), come pure le spese dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano, sono poste in ambo le sedi a carico della reclamante, il cui pagamento tardivo ha reso necessario l’avvio della procedura giudiziaria (cfr. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Alla controparte non si assegnano ripetibili, non avendo la stessa motivato l’eventuale diritto a un’indennità d’inconvenienza (art. 95 cpv. 3 lett. c CPC), per tacere del fatto che la legittimazione degli enti di diritto pubblico al riguardo è discutibile (v. sentenza della CEF 14.2015.50 del 17 luglio 2015, consid. 6).
Per questi motivi,
pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:
1. La dichiarazione di fallimento pronunciata il 2 settembre 2015 dalla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, nei confronti della RE 1 è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.–, da anticipare come di rito, è posta a carico della RE 1.
3. Le spese dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della RE 1.
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.– è posta a carico della RE 1.
III. Notificazione a:
–; – ; – Ufficio di esecuzione, Lugano; – Ufficio dei fallimenti, Lugano; – Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca; – Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).