Incarto n. 14.2014.226
Lugano 30 gennaio 2015
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
composta del giudice:
Jaques, presidente
vicecancelliera:
Chiesi
statuendo quale giudice unico (art. 48b LOG) nella causa __________ (fallimento) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa con istanza 30 luglio 2014 da
CO 1
contro
RE 1 (patrocinato dall’avv. PA 1, __________)
giudicando sul reclamo del 17 novembre 2014 presentato da RE 1 contro la decisione emessa il 13 novembre 2014 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano, il 30 luglio 2014 la CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 106'172.40 più interessi e spese.
B. Con ordinanza, inviata con lettera raccomandata il 4 agosto 2014, il Pretore ha citato le parti a comparire il 22 ottobre 2014 per procedere all’udienza di discussione, avvertendo nel contempo le stesse che, in base all’art. 234 CPC, “se una parte ingiustificatamente non compare, il giudice prende in considerazione gli atti scritti inoltrati in conformità del CPC” (doc. C). L’invio della raccomandata è rimasto però in giacenza per sette giorni (ossia fino al 12 agosto) presso la Posta di Agno, per poi essere rinviato il giorno seguente alla Pretura con l’indicazione “non ritirato” (doc. D e F).
C. All’udienza di discussione del 22 ottobre 2014 nessuno è comparso.
D. Statuendo con decisione 13 novembre 2014 il Pretore ha dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo dal 14 novembre 2014 alle ore 10.00, ponendo a carico della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80.– e un acconto di fr. 920.– per le spese esecutive.
E. Contro la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 17 novembre 2014 per ottenere l’annullamento del fallimento. Il presidente della Camera ha conferito al reclamo effetto sospensivo parziale con decreto del 18 novembre. Il reclamo è stato intimato alla controparte, la quale non ha presentato alcuna osservazione.
Considerando
in diritto: 1. La sentenza impugnata – emanata in materia di fallimento – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG).
Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 17 novembre 2014 contro la sentenza notificata a RE 1 al più presto il 14 novembre, in concreto il reclamo è senz’altro tempestivo.
2. Nel reclamo RE 1 lamenta che la citazione inviatagli per raccomandata non gli è mai pervenuta, essendo stata ritornata alla Pretura. Egli allude in merito al mal funzionamento del servizio postale che – a detta del suo patrocinatore – già in passato ha commesso degli errori e che ha come consuetudine, al ricevimento di invii raccomandati, quella di mettere in casella un unico avviso che non indica né la quantità delle raccomandate da ritirare, né la provenienza delle stesse, rendendo così oltremodo difficile per il destinatario sapere se gli è stata consegnata tutta la posta raccomandata, ciò che reputa non sia avvenuto in concreto con la citazione del 4 agosto 2014. In conclusione, il reclamante si duole di una violazione del diritto di essere sentito non essendo lui venuto a conoscenza dell’udienza di discussione tenutasi il 22 ottobre 2014 (reclamo, pag. 4 ad 4).
3. La notificazione di citazioni, ordinanze e decisioni è fatta mediante invio postale raccomandato o in altro modo contro ricevuta (art. 138 cpv. 1 CPC). Dandosi un invio postale raccomandato non ritirato, la notificazione si considera avvenuta il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso, sempre che il destinatario dovesse aspettarsi una notificazione (art. 138 cpv. 3 lett. a CPC). Tale finzione presuppone quindi che la parte sia già a conoscenza dell’esistenza di una procedura giudiziaria in corso a suo carico (DTF 138 III 227 consid. 3.1; 130 III 399 consid. 1.2.3).
3.1 In materia di fallimento, il Tribunale federale ha avuto modo di precisare che l’escusso a cui è pervenuta la comminatoria di fallimento non deve necessariamente aspettarsi la citazione all’udienza fallimentare. Secondo l’Alta Corte con la domanda di fallimento si apre difatti una nuova procedura e la comminatoria, siccome precede tale atto, non fonda alcuna relazione procedurale davanti al giudice. La finzione dell’art. 138 cpv. 3 lett. a CPC, quindi, non si applica alla citazione all’udienza di fallimento per il solo fatto che l’escusso ha ricevuto la comminatoria di fallimento. Se l’escusso non ritira la citazione, il giudice deve rinnovarne la notificazione (DTF 138 III 230 consid. 3.3 e rimandi).
3.2 Nel caso concreto, la citazione all’udienza fallimentare destinata al reclamante non è stata ritirata ed è stata rispedita al mittente (v. busta con la citazione nell’incarto della Pretura; doc. C, D e F acclusi al reclamo). E, come visto, dal semplice fatto che l’escusso ha ricevuto la comminatoria di fallimento non si può presumere ch’egli dovesse aspettarsi tale citazione. D’altronde, non vi sono nell’incarto pretorile – né l’istante ne allega – indizi di circostanze successive all’inoltro della domanda di fallimento, da cui si potrebbe dedurre che l’escusso ne ha avuto conoscenza prima dell’udienza del 22 ottobre 2014. Non vi figura in particolare l’invito a ritirare la citazione. Di modo che la sua notifica va considerata non avvenuta. Venendo a mancare un’esigenza formale dell’apertura del fallimento (art. 168 LEF), tesa a garantire all’escusso il diritto di essere sentito e in particolare di addurre fatti propri a determinare la reiezione della domanda di fallimento (art. 172 LEF), la decisione impugnata dev’essere annullata e gli atti retrocessi al primo giudice, affinché statuisca nuovamente sull’istanza, dopo aver validamente citato le parti ad una nuova udienza. Va da sé, ad ogni modo, che il reclamante deve d’ora in poi aspettarsi a breve una simile citazione.
4. Dato che la necessità di rinviare la causa al primo giudice non può essere ritenuta causata da una delle parti, per motivi di equità occorre rinunciare a prelevare la tassa di giustizia relativa al presente giudizio (art. 107 cpv. 2 CPC). Non si giustifica per contro di riconoscere al reclamante un’indennità per ripetibili, siccome l’art. 107 cpv. 2 CPC consente di porre a carico dello Stato, per motivi di equità, soltanto le spese processuali (sulla definizione, cfr. art. 95 cpv. 2 CPC) e non le spese ripetibili (CEF decisione del 5 marzo 2012, inc. 14.2012.23 consid. 5). Quanto alle spese di prima sede, esse saranno nuovamente fissate dal Pretore con la nuova decisione.
Per questi motivi,
pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza la dichiarazione di fallimento pronunciata il 13 novembre dalla Pretura del Distretto di Lugano nei confronti di RE 1 è annullata. La causa è rinviata al primo giudice per nuovo giudizio, previa citazione delle parti a una nuova udienza.
II. Non si preleva la tassa di giustizia e le spese processuali del presente giudizio e non si assegnano ripetibili.
III. Notificazione a:
–PA 1, __________; –CO 1 , __________; – Ufficio di esecuzione, Lugano; – Ufficio dei fallimenti, Lugano; – Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca; – Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).