Incarto n. 14.2013.200
Lugano 2 dicembre 2013 B/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il presidente della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
sedente quale giudice unico (art. 48b LOG) per statuire sulla causa a procedura sommaria in materia di fallimento senza preventiva esecuzione promossa con istanza del 23 luglio 2013 da
RE 1
contro
RE 1, patrocinata dall’avv.,
sulla quale istanza il Pretore aggiunto della Giurisdizione di Locarno-Città con sentenza
del 5 novembre 2013 (__________) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento della RE 1, Locarno, a far tempo da
martedì 5 novembre 2013 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis.”
Decisione tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo
dell’11 novembre 2013 ne postula l’annullamento;
lette le osservazioni del 25 novembre 2013 di controparte;
rilevato che con disposizione ordinatoria presidenziale del 12 novembre 2013 al reclamo è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Con istanza del 23 luglio 2013 la Confederazione Svizzera ha chiesto il fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi dell’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF di RE 1, rilevando chein seguito al mancato pagamento dell’IVA da parte della convenuta, le sono stati rilasciati 9 attestati di carenza di beni per un importo complessivo di fr. 159'437.50 (doc. 2 e 3), mentre per l’imposta relativa al 3. rispettivamente 4. trimestre 2012 sono state promosse procedure esecutive. L’istante ha poi asserito che l’escussa non ha più effettuato alcun pagamento dal 14 novembre 2011 e che il debito totale ammontava a fr. 186'410.24, il che dimostrava una situazione di carenza profonda e permanente.
B. All’udienza di discussione del 22 agosto 2013 la convenuta ha proposto di saldare integralmente il suo debito mediante versamenti rateali mensili di fr. 8'000.--. La proposta è stata accettata dall’istante a condizione che la prima rata fosse versata entro il 30 settembre 2013 e che in seguito i pagamenti mensili le fossero pervenuti puntualmente ogni mese sino ad estinzione del debito complessivo. Tale accordo avrebbe dovuto inoltre essere considerato nullo, qualora la convenuta non avesse proceduto al pagamento delle imposte correnti entro i termini legali. L’istante ha pertanto chiesto di rinviare la decisione di fallimento sino al 15 marzo 2014 allo scopo di verificare l’effettiva volontà della convenuta di ristabilire la sua situazione finanziaria.
Con scritto del 28 ottobre 2013 l’istante ha chiesto al Pretore di dichiarare il fallimento, in quanto la convenuta aveva provveduto unicamente al pagamento dell’imposta relativa al 2° trimestre 2013, mentre il versamento della prima rata di fr. 8'000.-- non era stato effettuato entro il termine pattuito del 30 settembre 2013.
C. Con decisione del 5 novembre 2013 il Pretore aggiunto della Giurisdizione di Locarno-Città ha dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 14.00, ritenendo i presupposti di cui all’art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF adempiuti, in quanto risultavano sufficienti indizi di insolvenza, sia scaturenti dai 9 attestati di carenza di beni emessi a carico della convenuta per un importo globale di fr 159'437.50 riguardanti parte dell’IVA per i periodi 2009-2012, che dalle 4 esecuzioni ancora i corso per complessivi fr. 50'497.19, sia, a maggior ragione, per il mancato pagamento della prima rata di fr. 8'000.-- entro il 30 settembre 2013, da lei proposta.
D. Con il reclamo RE 1 sostiene che il mancato pagamento della rata di fr. 8'000.-- non è dovuto ad insolvenza, ma è da attribuire ad un banale disguido nel traffico dei pagamenti bancari. L’istante, accertata tale circostanza, si è dichiarata d’accordo di ritirare la domanda di fallimento, come risulta dal suo scritto del 6 novembre 2013 (doc. E). La reclamante rileva poi che lo scoperto relativo all’IVA, dovuto a malversazioni di persone che si occupavano della sua gestione, costituisce l’ultima problematica da sistemare dopo un importante risanamento effettuato subito dopo la scoperta di tali malversazioni. In merito al suo estratto delle esecuzioni la reclamante puntualizza che oltre alle procedure relative al mancato pagamento dell’IVA, l’esecuzione n. __________ ammontante a fr. 1'120.60 è stata saldata, mentre le ulteriori procedure n. __________ e __________ sono oggetto di opposizione.
E. Con le osservazioni l’istante rinvia ai suoi scritti del 27 agosto rispettivamente del 6 novembre 2013.
Considerando
in diritto:
1. Secondo l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di fallimento (art. 309 lett. b n. 7 LEF).
2. In base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati:
a. l’applicazione errata del diritto,
b. l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
3. La dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 ss. LEF) è impugnabile per il rinvio dell’art. 194 LEF all’art. 174 LEF.
4. Ai sensi dell’art. 326 CPC non sono ammesse né nuove conclusioni, né l’allegazione di nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova, fatte salve speciali disposizioni di legge quali l’art. 174 LEF (cfr. art. 326 cpv. 2 CPC).
5. La decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo il CPC. In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG II, 2a ed., Basilea 2010, n. 26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8a ed., Berna 2008, § 36 n. 58 pag. 334/335, § 38 n. 14 pag. 347).
6. In virtù dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere
al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti. La nozione di sospensione dei pagamenti è una nozione indeterminata che conferisce al giudice del fallimento un ampio potere di apprezzamento (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_439/2010 dell’11 novembre 2010 consid. 4 con rinvii, in SJ 2011 I pag. 175; Flavio Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 10 ad art. 190 LEF; Hansjörg Peter, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2010, pag. 851; Ueli Huber, in Kurzkommentar SchKG, 2009, n. 8 ad art. 190 LEF). Il legislatore ha preferito la sospensione dei pagamenti all’insolvibilità poiché è percettibile esteriormente ed è pertanto più facile da constatare rispetto all’insolvibilità propriamente detta; egli ha voluto in questo modo facilitare all’istante la prova dell’insolvibilità. Per ammettere la sospensione dei pagamenti occorre che il debitore non paghi i debiti incontestati ed esigibili, che lasci moltiplicare le esecuzioni promosse nei suoi confronti interponendo sistematicamente opposizione, oppure che ometta di pagare anche i debiti di minima importanza. Mediante tale comportamento, il debitore dimostra di non disporre della liquidità necessaria per onorare i propri impegni. Non occorre tuttavia che il debitore interrompa tutti i suoi pagamenti, è sufficiente che il rifiuto di pagare tocchi una parte. Perfino un solo debito permette di ammettere una sospensione dei pagamenti, se il debito è importante e se il rifiuto di pagare è durevole; ciò può essere segnatamente il caso quando il debitore rifiuta di tacitare il suo principale creditore (sentenza del Tribunale federale 5A_439/2010 dell’11 novembre 2010 consid. 4 con rinvii, in SJ 2011 I pag. 175; 5P.412/1999 del 17 dicembre 1999 consid. 2b, in SJ 2000 I pag. 248; 5P.442/1993 del 15 dicembre 1993 consid. 3a, in SJ 1994 pag. 433). La sospensione dei pagamenti non deve essere soltanto di natura passeggera, ma deve trattarsi di una situazione durevole (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_14/2011 e rif. ivi; Amonn/Walther, op. cit., § 38 n. 12-14). Il caso di fallimento senza preventiva esecuzione rappresenta uno strumento straordinario di esecuzione. La causa materiale del fallimento ai sensi dell’art. 190 LEF consiste sempre in una particolare situazione patrimoniale o in un particolare modo di agire del debitore che lascia apparire dubbia la possibilità di tacitazione completa dei creditori o la mette in pericolo (cfr. SJZ 89 (1993) N. 24 pag. 423 e rif. ivi).
Nel caso in esame occorre verificare se si realizza la causa materiale del fallimento prevista dall’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, ossia se vi è (stata) sospensione dei pagamenti da parte del reclamante.
Orbene, il primo giudice ha correttamente ritenuto, che essendo pendenti a carico della reclamante 9 attestati di carenza di beni emessi per un importo complessivo di fr. 159'437.50 in seguito al mancato pagamento dell’IVA per il periodo 2009-2012, nonché le quattro esecuzioni ancora in corso per complessivi fr. 50'947.19 e avendo la reclamante omesso di pagare la prima rata di fr. 8'000.-- da lei proposta durante l’udienza di discussione, vi era stata da parte della reclamante sospensione dei pagamenti nei confronti di una creditrice importante.
Con il reclamo RE 1 ha prodotto uno scritto del 6 novembre 2013 dell’istante, con cui quest’ultima ha dichiarato di ritirare l’istanza di fallimento, per cui essendo il ritiro avvenuto posteriormente alla dichiarazione di fallimento, il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF risulta adempiuto.
Per quel che riguarda invece il requisito della solvibilità - condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il ritiro dell’istanza di fallimento è avvenuto soltanto dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto dell’UEF di Locarno al 6 novembre 2013 si evince che delle 12 procedure esecutive pendenti nei confronti della convenuta 5 sono state pagate, in una la comminatori di fallimento è perenta, due ulteriori procedure sono estinte pure per perenzione, mentre in due altre è stata interposta opposizione, per cui a questo stadio di procedura i relativi debiti non sono accertati. Le due rimanenti esecuzioni sono state promosse dalla Confederazione Svizzera che, come visto in precedenza, ha concluso con la reclamante un accordo di pagamento rateale dei suoi debiti. Ciò porta a ritenere che, grazie a questo accordo di rateazione, la convenuta dovrebbe poter disporre di sufficiente liquidità per far fronte ai suoi impegni, che la sua situazione finanziaria non sta peggiorando e che il mancato pagamento di debiti accertati è stato un evento di natura transitoria (cfr. SJZ 99 (2003) n. 13 pag. 308). Va poi ricordato che, secondo giurisprudenza e dottrina, non si possono imporre esigenze troppo severe alla verosimiglianza della solvibilità. La ratio legis dell’art. 174 LEF è infatti quella di evitare il fallimento quando il debitore sembra capace di sopravvivere economicamente e la mancanza di liquidità sufficiente appare passeggera (cfr. anche sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11 agosto 2011, consid. 2 con rif.). Nel caso che ci occupa si può affermare che la capacità di pagamento della reclamante appare più probabile che la sua incapacità di pagamento, per cui la prognosi in merito alla sua situazione finanziaria può essere ritenuta favorevole. Le precedenti considerazioni portano a concludere che il presupposto della solvibilità può essere considerato reso sufficientemente verosimile.
Risultando adempiuti i requisiti di cui all’art. 174 cpv. 2 LEF, il fallimento di RE 1 va annullato.
7. Il reclamo è accolto.
La tassa di giustizia è posta in ambo le sedi a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC).
Le spese dell’Ufficio esecuzione e fallimenti sono pure a carico della reclamante.
A controparte non si assegnano ripetibili, non avendone presentato richiesta.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:
1. La dichiarazione di fallimento del 5 novembre 2013 pronunciata dal Pretore aggiunto della Giurisdizione di Locarno-Città (inc. __________) nei confronti di AP 1, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 200.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di AP 1RE 1Le spese dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno, da anticipare come di rito, sono poste a carico di AP 1.
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 350.-- è posta a
carico di AP 1.
III. Notificazione a:
-;
- Amministrazione federale delle contribuzioni, Berna; - Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno, Locarno; - Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca; - Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Locarno, Locarno.
Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di Locarno-Città.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).