Incarto n. 14.2013.114
Lugano 13 agosto 2013 FP/b/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Presidente della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
sedente quale giudice unico (art. 48b LOG) per statuire sulla causa a procedura sommaria in materia di fallimento promossa con istanza del 16 novembre 2012 da
CO 1 rappresentata dall’RA 1
contro
RE 1
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, con sentenza del
5 giugno 2013 (SO.2012.5212) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo
da giovedì 6 giugno 2013 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Decisione tempestivamente impugnata da RE 1 che
con reclamo del 18 giugno 2013 ne postula l’annullamento ed in via subordinata
il differimento della decisione sul fallimento;
lette le osservazioni del 26 luglio 2013 di controparte;
preso atto che con disposizione ordinatoria presidenziale del 25 giugno 2013
al reclamo è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano la CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 37'366.90 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di discussione del 10 aprile 2013 la convenuta si è opposta all’istanza di fallimento, asserendo di essere intenzionata a far fronte ai suoi impegni, ritenuto che la sua attività stava migliorando.
C. Con istanza del 24/29 aprile 2013 la convenuta ha presentato istanza di differimento del fallimento, che il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha respinto con decisione del 3 maggio 2013 (SO.2012.5212).
D. Con scritto del 24 maggio 2013 la convenuta, richiamata la richiesta di sospensione momentanea della decisone di fallimento inoltrata il 22 aprile 2013, ha rinnovato la richiesta “di volere sospendere momentaneamente la decisione fino al prossimo 15 giugno per consentirci di saldare quanto dovuto”, sostenendo che l’istante la esortava a esibire la prova dell’avvenuto pagamento di un acconto sul credito in oggetto e a chiedere di nuovo una decisione del Pretore, non volendo intervenire direttamente nella procedura.
Nel termine assegnatole per pendere posizione su tale domanda, con osservazioni del 30 maggio 2013 l’istante ha asserito di non avere ricevuto alcun pagamento della convenuta e che non era intenzionata a ritirare l’istanza di fallimento.
E. Con decisione del 5 giugno 2013 il Pretore ha dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo da giovedì 6 giugno 2013 alle ore 10.00.
F.Con il reclamo la convenuta asserisce di avere provveduto a versare all’istante l’importo di fr. 15'000.-- tramite l’Ufficio esecuzione di Lugano, producendo la relativa ricevuta del 22 maggio 2013 e di avere effettuato ulteriori versamenti per fr. 2'093.-- a favore della Fondazione Istituto collettore LPP (doc. 5). Di questi pagamenti è stata informata la Pretura, alla quale è stata chiesta la sospensione momentanea della procedura di fallimento, che non è stata tuttavia accolta. La creditrice le ha poi comunicato di non poter ritirare l’istanza di fallimento e di rivolgersi alla Pretura. La reclamante rileva di avere di nuovo chiesto alla Pretura in data 24 maggio 2013 la sospensione della decisione di fallimento. Entro il termine assegnatole dalla Pretura, l’istante si è opposta alla richiesta di sospensione momentanea, affermando di non avere ricevuto alcun pagamento. Il 6 (recte: il 5) giugno 2013 il Pretore ha dichiarato il fallimento. In seguito l’Ufficio esecuzione ha riconosciuto di non avere accreditato all’istante l’importo versato a suo favore. La reclamante osserva che dal suo estratto delle esecuzioni al 6 giugno 2013 risultavano debiti per fr. 290'000.--, mentre al 18 giugno 2013 i suoi debiti ammontavano a fr. 158'000.--, il che dimostra la sua ferma volontà di far fronte ai suoi impegni allo scopo di poter riprendere al più presto la sua attivit di fabbricazione di piccolo elicotteri, essendosi per un certo periodo limitata alla progettazione. La reclamante sostiene poi che quasi tutti i suoi creditori hanno accettato una breve dilazione di pagamento (doc. 11). In via subordinata chiede un breve differimento della procedura per avere il tempo necessario a dimostrare la sua solvibilità.
G. Con le sue osservazioni l’istante asserisce che al momento della pronuncia del fallimento non aveva ancora ricevuto l’acconto versato dalla convenuta, che le è poi stato accreditato per l’importo di fr. 14'925.-- il 12 giugno 2013. La convenuta puntualizza che se anche avesse ricevuto tale acconto nel mese di maggio 2013, non avrebbe ritirato la domanda di fallimento e che il debito non è ancora stato saldato integralmente.
Considerando
in diritto:
1. Secondo l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza finali. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente per le decisioni che secondo la LEF sono di competenza del giudice del fallimento (art. 309 lett. b n. 7 CPC).
Secondo l’art. 321 cpv. 2 CPC, se impugnata, come nel presente caso, è una decisione pronunciata in procedura sommaria, il termine di reclamo è di dieci giorni (cfr. anche art. 174 cpv. 1 LEF).
2. In base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto, che l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
3. Con il reclamo le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza (art. 174 cpv. 1 LEF).
In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
La reclamante si oppone alla decisione di fallimento, sostenendo di avere versato all’istante un acconto, di avere ridotto le sue esecuzioni, di essere intenzionata a far fronte ai suoi impegni e di avere ottenuto da quasi tutti i suoi creditori una breve dilazione di pagamento.
Non essendosi tuttavia la convenuta avvalsa di alcun fatto nuovo intervenuto anteriormente alla dichiarazione di fallimento, l’art. 174 cpv. 1 LEF non può essere applicato. Nemmeno applicabile è d’altro canto l’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF, la reclamante non avendo posteriormente alla dichiarazione di fallimento estinto integralmente il suo debito nei confronti dell’istante, compresi gli interessi e le spese, né depositato l’importo dovuto presso questa autorità a disposizione della creditrice e non avendo quest’ultima ritirato la domanda di fallimento. Ne consegue che il fallimento di RE 1 non può essere annullato nel contesto dell’art. 174 LEF.
4. Con un’aggiunta a mano in calce al reclamo, la reclamante chiede di poter disporre di un breve differimento o di una sospensione della procedura per avere il tempo necessario per poter dimostrare la propria solvibilità. Ora, competente a statuire su una questione del genere, ossia sulla richiesta di differimento del fallimento ex art. 173 e 173a LEF, come pure ex art. 725a nel quadro del fallimento senza preventiva esecuzione ex art. 192 LEF è il giudice del fallimento (staehelin, Basler Kommentar zum SchKG II, 2 ed., Basilea 2010, n. 8 ad art. 173 e n. 5/5a ad art. 173a; BSK OR II-wüstiner, n. 4 segg. ad art. 725a) ). Già si è visto che con decisione del 3 maggio 2013 il Pretore dl Distretto di Lugano, sezione 5, ha respinto la richiesta di differimento del fallimento presentata dalla convenuta il 24/29 aprile 2013 (SO.2013.5212) in quanto non sorretta da nessuna delle ipotesi di cui agli art. 173 e 173a LEF e di cui agli art. 725 cpv. 2 e 725a cpv. 1 e 2 con riferimento all’art. 192 LEF. Orbene, tale decisione non è stata impugnata entro il termine di dieci giorni menzionato in calce alla medesima, di modo che essa è passata come tale in giudicato. Del resto, l’insorgente nemmeno pretende di volerla ora impugnare. E’ però vero che con scritto del 24 maggio 2013 la reclamante aveva chiesto al Pretore di tenere in sospeso fino al 15 giugno prossimo la decisione sull’istanza di fallimento, senza ottenere un formale riscontro, avendo questi il 5 giugno 2013 pronunciato il suo fallimento senza attendere oltre, una volta sentita la controparte (v. le sue osservazioni del 30 maggio 2013). Per tacere del fatto che al riguardo il reclamo è silente, non vi era in ogni modo un serio motivo che dovesse indurre il Pretore a statuire formalmente - al contrario di quanto avvenuto con la decisone del 3 maggio 2013 - su quanto richiesto dalla convenuta con la sua iniziativa del 24 maggio 2013, il cui scopo non era di certo quello di avvalersi di uno dei motivi di differimento del fallimento di cui agli art. 173 e 173a LEF, rispettivamente di cui agli art. 725 cpv. 2 e 725a cpv. 1 CO con riferimento all’art 192 LEF, ma semplicemente quello di ottenere qualche giorno in più per procedere al pagamento del credito posto in esecuzione, scenario che nulla ha a che vedere con l’istituto del differimento del fallimento, che è ben altra cosa. Non vi è pertanto motivo per vagliare oltre il petitum subordinato proposto non solo senza forza argomentativa, ma in modo irrito, ossia di fatto in questa sede come domanda a sé stante senza riferimento a quanto deciso dal giudice del fallimento.
5. Il reclamo va pertanto respinto.
Essendo allo stesso stato concesso effetto sospensivo parziale, il fallimento va nuovamente pronunciato.
6. La tassa di giustizia è posta a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC). A controparte non si riconosce alcuna indennità d’inconvenienza (art. 95 cpv. 3 lett. c CPC), non avendola richiesta.
Per questi motivi,
richiamata la OTLEF,
pronuncia:
1. Il reclamo è respinto.
Di conseguenza è dichiarato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da
venerdì 16 agosto 2013 alle ore 10.00.
2. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.-- è posta a
carico di RE 1. Non si assegnano ripetibili.
3. Notificazione:
- __________;
- __________;
- Ufficio esecuzione di Lugano, Lugano;
- Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello;
- Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca;
- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedio giuridico
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).