Incarto n. 14.2012.151
Lugano 15 novembre 2012 B/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di esecuzione e fallimenti promossa con istanza 27 aprile 2012 da
CO 1 patrocinato dall PA 2
contro
RE 1 patrocinato dall’ PA 1
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________ del 2/10 gennaio 2012 dell’Ufficio esecuzione di Lugano;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, con decisione del 14 settembre 2012 (SO.2012.1918) ha così deciso:
“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria per fr. 21'000.-- oltre interessi al 5% dal 25.10.2011.
2. La tassa di giustizia in fr. 210.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 400.-- a titolo di ripetibili.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo del 1.
ottobre 2012 postula la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;
lette le osservazioni del 30 ottobre 2012 di controparte,
preso atto che con decreto presidenziale del 31 ottobre 2012 al reclamo
è stato concesso effetto sospensivo;
lette le “osservazioni spontanee” del 9 novembre 2012 del reclamante così come
le controsservazioni del 13 novembre 2012 di controparte;
ritenuto
In fatto:
A. Con PE n. __________ del 2/10 gennaio 2012 dell’Ufficio esecuzione di Lugano CO 1 ha escusso RE 1, quale condebitore solidale, per l’incasso di fr. 28'000.-- oltre interessi al 5% dal 25 ottobre 2011, indicando quale titolo di credito: “Salari da aprile a ottobre 2011, R__________, __________”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore limitatamente all’importo di fr. 21'000.-- oltre interessi al 5% dal 25 ottobre 2011.
B. L’istante fonda la sua pretesa su un contratto di lavoro stipulato il 1. aprile 2011 con il R__________ di RE 1 e __________ P__________, con cui é stato assunto in qualità di direttore a tempo parziale della pizzeria con uno stipendio lordo mensile di fr. 3'000.-- (doc. B). Il procedente pretende il pagamento dei salari per i mesi da aprile ad ottobre 2011, mai corrisposti, per un importo complessivo di fr. 21'000.-- oltre interessi al 5% dal 25 ottobre 2011.
C. All’udienza di discussione il procedente ha confermato la sua istanza. Con la risposta il convenuto vi si è opposto, sostenendo che non vi è stato un contratto di lavoro, bensì un contratto di mutuo irriversibile, nel senso che il prestito in caso di rinuncia all’acquisto da parte dell’istante della quota di __________ P__________ del R__________, sarebbe andato perso (doc. 1 e 2). L’escusso ha poi ammesso che, in relazione al ristorante, gestito da una società in nome collettivo composta da lui e da __________ P__________, è stato firmato un contratto di lavoro con CO 1, assunto in qualità di direttore. Quest’ultimo lavorava però al 100% per la sua ditta di riciclaggio in Italia, per cui non ha svolto le sue funzioni di direttore. Egli appariva nel ristorante soltanto qualche volta durante il fine settimana e dal 31 maggio non è più comparso. Per questo è stata informata la Polizia degli stranieri, visto che egli era a beneficio del permesso G. Secondo l’escusso l’istante non poteva far valere alcuna pretesa e, se del caso, solo per il periodo dal 1. marzo al 31 maggio 2011. Nel caso in cui dovesse essere riconosciuta l’esistenza del contratto di lavoro, il convenuto ha sollevato l’eccezione di compensazione sulla base del citato contratto di prestito del 3 marzo 2011 (doc. 1). Visto l’accordo esistente in merito alla ripresa da parte dell’istante della quota di partecipazione di __________ P__________ al ristorante, quest’ultimo non vi ha più lavorato, per cui era stata assunta __________ C__________ (doc. 3 e 4).
Con la replica l’istante ha contestato le allegazioni di controparte, sostenendo che la sua pretesa è fondata sul contratto di lavoro doc. B, mentre il doc. 1, prodotto dall’escusso, è assolutamente inconferente con la procedura in esame. Il procedente ha evidenziato che l’escusso non ha prodotto alcun documento a dimostrazione della sua asserita assenza dal luogo di lavoro, rilevando che nessuna contestazione in tal senso è stata mai sollevata e che non provato e irrilevante era l’avviso all’Ufficio degli stranieri. L’istante ha poi contestato l’eccezione di compensazione sollevata dall’escusso.
Duplicando il precettato si è riconfermato nelle sue argomentazioni, contestando quelle di controparte. In particolare ha ribadito l’importanza del contratto di prestito (doc. 1), da cui si evincerebbe la vera pretesa che lega CO 1, insieme con __________ P__________, al ristorante. Dal punto di vista giuridico, vi sarebbe un rapporto di solidarietà anche tra CO 1 e __________ P__________, per cui, se del caso, la causa in oggetto doveva essere promossa da entrambi. Il convenuto ha poi sostenuto che l’istante era impedito a svolgere il suo lavoro poiché lavorava al 100% in Italia. Egli pretendeva di farsi sostituire da __________ P__________, che non è stato tuttavia accettato. L’assenza del procedente è stata fatta presente sin dall’inizio. Quest’ultimo non ha mai sollecitato il pagamento di stipendio dal mese di maggio in poi.
Con la triplica l’istante ha rilevato che il contratto di lavoro è stato sottoscritto dalle parti in causa e che __________ P__________ ne risulta assolutamente estraneo.
D. Con decisione del 14 settembre 2012 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha accolto l’istanza, rilevando dapprima che in merito alla domanda dell’11 settembre 2012 della convenuta di correzione del verbale dell’udienza di discussione del 10 settembre 2012, per quanto concerneva la questione dell’indicazione nel verbale di RE 1 tra le persone comparse per la convenuta, malgrado l’indicazione poteva apparire effettivamente errata, non si vedeva quale incidenza potesse avere a svantaggio del convenuto nel merito del giudizio. Lo stesso valeva in merito alla sostituzione del nome “RE 1” con “P__________ “ a pagina 3 del verbale (duplica), svista facilmente riconoscibile. Relativamente al preteso mancato inserimento nel verbale dell’udienza della seguente frase dettata: “Il rapporto di lavoro fatto valere si riferisce (nelle intenzioni della controparte) al ristorante quale datore di lavoro. Il ristorante è di proprietà della società in nome collettivo costituita da __________ P__________ e RE 1, e non di uno di loro soltanto”, il Pretore ha dichiarato di prendere atto di tale allegazione, non ha tuttavia ritenuto necessario procedere alla rettifica del verbale. In prima sede le citate richieste del convenuto sono state ritenute di nessuna reale incidenza sul merito della vertenza e di natura dilatoria in contrasto con il principio della buona fede. Il primo giudice ha poi ritenuto il contratto di lavoro doc. B valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione per gli stipendi dei mesi da aprile a ottobre 2011 per complessivamente fr. 21'000.--. La censura del convenuto, secondo il quale l’istante era impiegato al 100% presso la sua ditta di riciclaggio in Italia, per cui non avrebbe svolto le sue funzioni di direttore e dal 31 maggio 2011 sarebbe stato assente dalla pizzeria, è stata ritenuta priva di qualsivoglia riscontro oggettivo. Anche il fatto che __________ C__________ sia stata assunta dalla P__________ non è stato considerato indizio sufficiente a rendere verosimile l’assenza o la scarsa presenza dell’istante. Il Pretore ha poi ritenuto lo scritto del 16 settembre 2011 (doc. 2) inadatto a giustificare qualsivoglia compensazione, trattandosi di uno scritto del convenuto e del suo socio RE 1 indirizzato a __________ P__________ e non all’istante. In merito alla predetta frase che parte convenuta si è lamentata di avere dettato e che non si trovava a verbale, il Pretore ha ritenuto che quest’ultima confermava ulteriormente il rapporto di lavoro di cui al doc. B tra l’istante e i soci della società in nome collettivo, responsabili solidalmente e con il loro intero patrimonio di tutte le obbligazioni della società.
E. Con il reclamo RE 1 (recte: RE 1) sostiene che è compito del Pretore esaminare l’adempimento dei presupposti processuali. Considerato che il contratto di lavoro, su cui si fonda la pretesa fatta valere dall’istante, è stato concluso dal R__________, che è una società in nome collettivo costituita da lui e da __________ P__________, e non da lui personalmente, la causa in esame non poteva essere promossa solo nei suoi confronti, per cui l’istanza andava respinta in ordine. Nel merito il convenuto eccepisce inadempimento contrattuale da parte dell’istante, il quale non avrebbe mai svolto la sua funzione di direttore, lavorando al 100% per la sua società di riciclaggio in Italia. L’escusso ribadisce che il procedente appariva soltanto qualche volta durante il fine settimana e che dal 31 maggio non è più stato visto, sostenendo che quale prova di quanto asserito è stato offerto un teste, che però è stato respinto. A tale proposito il reclamante ha richiamato la registrazione audio-visiva del 10 settembre 2012. Egli ritiene pure che il primo giudice avrebbe potuto informarsi d’ufficio e verificare che all’istante era stato ritirato il permesso G. In ogni caso l’impedimento a svolgere la sua funzione di direttore non è a lui imputabile, lavorando l’istante in Italia al 100% e pretendendo di farsi sostituire da __________ P__________, che non è stato accettato, per cui si era preferito impiegare un’altra persona. Il convenuto rileva poi che l’istante non ha mai sollecitato il pagamento degli stipendi dal mese di maggio 2011 e che il primo sollecito è avvenuto con la raccomandata del 25 ottobre 2011 (doc. C), inviatagli dal patrocinatore dell’istante. Egli rinvia pure all’eccezione di compensazione derivante dal mutuo di fr. 28'000.--, di cui al doc. 1, importo indicato nella predetta raccomandata del 25 ottobre 2011 (doc. C) e nel precetto esecutivo in oggetto, mentre lo stipendio lordo per sette mesi, ossia fino al 31 ottobre 2011, ammonterebbe a fr. 21'000.--. Il reclamante sostiene infine che non è stato provato che la lettera raccomandata del 25 ottobre 2011 sia stata da lui ricevuta prima della scadenza del termine di giacenza, per cui gli interessi di mora possono decorrere solo dal 3 novembre 2011.
F. Con le osservazioni l’istante sostiene in merito alla legittimazione passiva del convenuto che il R__________ non è una società in nome collettivo, difettando dell’iscrizione nel Registro di commercio ai sensi dell’art. 552 CO. Neppure la ditta R__________ avrebbe potuto convincere l’istante in buona fede dell’esistenza di una simile società, prescrivendo l’art. 947 CO che la ditta di una società in nome collettivo, quando non comprenda il cognome di tutti i soci, deve contenere almeno quello di uno di essi con un’aggiunta che denoti il rapporto sociale. Trattasi semmai, sostiene l’istante, di una società semplice, priva di personalità giuridica, che convince ancora più della solidarietà passiva di __________ P__________ e RE 1 per il credito posto in esecuzione, senza necessità di previa escussione della società e senza la configurabilità del litisconsorzio necessario in caso di obbligazione solidale passiva.
G. Con la replica alle osservazioni di controparte il reclamante si è riconfermato nelle sue argomentazioni.
H. Con la duplica l’istante si è pure riconfermato nelle sue allegazioni.
Considerando
In diritto:
1. Secondo l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante
reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza finali.
Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC).
2. In base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati:
a. l’applicazione errata del diritto,
b. l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
3. In virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
4. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari (DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481). Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989, p. 338 con riferimenti).
5. La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3; anche DTF 132 III 480 consid. 4 p. 461).
6. Un contratto di lavoro, sottoscritto dal datore di lavoro, costituisce, in linea di principio, valido riconoscimento di debito per lo stipendio ivi concordato, dedotti gli oneri sociali (Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2. ed., Basilea 2010, n. 126 ad art. 82 LEF).
7. Il giudice del rigetto accerta d’ufficio e in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (CEF 30 giugno 1972 in re F., Rep 1972 p. 344 cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in re D.V., Rep 1975 p. 1101), se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità tra il creditore, il debitore ed il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza, con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (cfr. Cometta, op. cit., p. 331; Staehelin, op. cit., n. 50 ad art. 84; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c).
Il rigetto dell’opposizione può essere concesso solo nei confronti di chi nel titolo di rigetto risulta essersi obbligato. Se il suo obbligo non è provato senza lacune tramite documenti, oppure non risulta da disposizioni di legge oppure se sussistono dubbi in merito all’identità dell’escusso con colui che si è obbligato, l’istanza deve essere respinta (Stücheli, op. cit., p. 180). Il riconoscimento di debito sottoscritto da una società in nome collettivo legittima a concedere il rigetto dell’opposizione nei confronti dei singoli soci, solo nel caso in cui questi possono essere convenuti ai sensi dell’art. 568 cpv. 3 CO. I relativi requisiti devono essere provati dal creditore tramite documenti (Staehelin, op. cit., n. 60 ad art. 82 LEF).
Il reclamante sostiene che, ritenuto che il contratto di lavoro su cui l’istante fonda la sua pretesa, è stato concluso dal Ristorante Pizzeria Dolly, che è una società in nome collettivo sua e di Lorenzo Pedrotta, e non da lui personalmente, l’istanza in oggetto non poteva essere promossa nei suoi confronti.
8. La società in nome collettivo è quella nella quale due o più persone fisiche, senza limitare la loro responsabilità verso i creditori sociali, si riuniscono allo scopo di esercitare sotto una ditta comune un commercio, un’industria od altra impresa in forma commerciale (art. 552 cpv. 1 CO).
Secondo costante giurisprudenza una società in nome collettivo può essere costituita tacitamente, per atti concludenti (cfr. DTF 126 III 101, 109 cons. 3.c).
Se siffatta società esercita un’impresa in forma commerciale, essa non necessita per la sua costituzione di un’iscrizione nel Registro di commercio (cfr. DTF 124 III 363, 364 cons. II.2.a). Se la società non è iscritta nel Registro di commercio, contrariamente a quanto prevede l’art. 552 cpv. 2 CO, i creditori possono tuttavia richiedere l’iscrizione dichiarativa (DTF 126 III 101, 109, cons. 3.c).
Dal contratto di lavoro in oggetto (doc. B) si evince che quale datore di lavoro è stato indicato il R__________ di RE 1 e __________ P__________. Contrariamente a quanto sostenuto dall’istante nelle sue osservazioni, il quale nega che il citato ristorante pizzeria è una società in nome collettivo difettando dell’iscrizione nel Registro di commercio, dalle precedenti considerazioni si evince che una società in nome collettivo che esercita un commercio, come nel caso di un ristorante pizzeria (cfr. DTF 104 Ib 261, 262 cons. 1; 93 I 354, 357 cons. 2), non necessita per la sua costituzione dell’iscrizione nel Registro di commercio. Inoltre, trattandosi di un’attività commerciale non può, come sostenuto dal procedente, essere ritenuto che sia stata costituita una società semplice. Infatti non è lecito per i partecipanti usare la forma di società semplice con l’intenzione di gestire insieme un’impresa in forma commerciale. Per un tale commercio è applicabile il diritto della società in nome collettivo, pure nel caso in cui i partecipanti parlano di società semplice (cfr. Meier-Hayoz/Forstmoser, Grundriss des Schweizerischen Gesellschaftsrechts, Zurigo 1974, p. 129; SJZ 95 (1999) Nr. 20 p. 445 con rif. a DTF 124 III 363).
Le precedenti considerazioni forniscono argomenti sufficienti per ritenere che nel caso di specie il contratto di lavoro in esame è stato concluso dall’istante con la società in nome collettivo R__________ di RE 1 e __________ P__________. Orbene, nel caso di una società in nome collettivo, ogni socio assume verso i creditori una responsabilità personale, che è illimitata (art. 552 cpv. 1 CO), solidale (art. 568 cpv. 1 CO) e sussidiaria (art. 568 cpv. 3 CO). La responsabilità personale dei soci per i debiti societari è sussidiaria, poiché la società risponde direttamente per i suoi debiti sui beni societari (art. 562 CO), il che significa che i creditori devono rivolgersi dapprima alla società, prima di potere agire contro i soci (cfr. DTF 134 III 643, 649 cons. 5.2.1).
Nel presente caso l’istante agisce contro RE 1. Sennonché il contratto di lavoro sottoscritto dalla società collettiva R__________ di RE 1 e __________ P__________ può legittimare, se del caso, il rigetto provvisorio dell’opposizione nei confronti dei singoli soci __________ P__________ e RE 1, solo nel caso in cui essi possono venire convenuti ai sensi dell’art. 568 cpv. 3 CO, secondo il quale il singolo socio non può, anche dopo la sua uscita dalla società, essere convenuto personalmente per un debito sociale se non quando sia fallito oppure la società sia stata sciolta o inutilmente escussa. Non avendo l’istante prodotto alcun documento a comprova che i citati requisiti sono adempiuti, l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione va respinta.
9.Il reclamo va accolto.
La tassa di giustizia, le spese processuali e le indennità seguono la soccombenza (art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF; art. 95 cpv. 2 e 3, 105 cpv. 1 e 2, 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
richiamato l’art. 82 LEF
pronuncia:
I. Il reclamo è accolto.
Di conseguenza i dispositivi n. 1 e 2 della decisione del 14 settembre 2012 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, (SO.2012.1918) sono così riformati:
“1. L’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione del 27 aprile 2012 promossa da CO 1, I – __________, contro RE 1, __________, è respinta.
2. La tassa di giustizia di fr. 210.--, anticipata dalla parte istante, resta a carico di CO 1, il quale rifonderà a RE 1 fr. 400.-- per ripetibili.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 300.--, anticipata dal reclamante, è posta a carico di CO 1, il quale rifonderà a RE 1 fr. 400.-- per ripetibili.
III. Notificazione:
- __________ - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr. 21'000.--, non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.--, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 segg. LTF).