Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.11.2012 14.2012.148

Incarto n. 14.2012.148

Lugano 28 novembre 2012 CJ/fp/fb

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini

segretario:

Jaques

statuendo sulla causa di contestazione di graduatoria (__________) promossa con

istanza 28 marzo 2011 da

AO 1 patrocinato dall’ __________, Studio legale dell’avv. PA 2  

contro

AP 1 patrocinata dall’ PA 1  

ed ora sulla decisione incidentale 31 agosto 2012, con cui il Pretore aggiunto del Distretto di Lugano, Sezione 3, ha respinto la domanda di non entrata nel merito dell’azi­one formulata da AP 1;

appellante quest’ultima, che con atto di appello del 24 settembre 2012 chiede l’annulla-mento e la riforma della decisione incidentale, nel senso della non entrata nel merito dell’azione di contestazione della graduatoria e della sua reiezione siccome tardiva per carenza di presupposti processuali;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa;

ritenuto

in fatto:

                                  A.   Il 7 marzo 2011, l’Ufficio dei fallimenti del Distretto di Lugano ha depositato la graduatoria nel fallimento aperto nei confronti della società N__________ SA, in cui il credito di AO 1 è stato iscritto in terza classe per fr. 1'464'204,73 e quello di AP 1 quale credito garantito da pegno manuale per fr. 6'123'165,15.

                                  B.   Con petizione 28 marzo 2011, AO 1 ha promosso nei confronti di AP 1 azione di contestazione della graduatoria, chiedendo che il credito di quest’ultima venisse iscritto in terza classe. In risposta, la convenuta si è integralmente opposta alla petizione sia nel merito che in ordine, facendo in particolare valere la tardività dell’azione rispetto al termine di 20 giorni stabilito dall’art. 250 LEF, in quanto al momento dell’introdu­zi­o­­ne dell’azione il patrocinatore dell’attore non risultava legittimato da una valida procura.

                                  C.   Con decisione incidentale del 31 agosto 2012, il Pretore aggiunto del Distretto di Lugano, Sezione 3, ha respinto la domanda di non entrata nel merito, ritenendo che, in virtù della dottrina e della prassi relative al divieto di formalismo eccessivo, il difetto iniziale di valida rappresentanza era stato poi sanato in sede di replica con la produzione di una valida procura a favore del patrocinatore dell’atto­re.

                                  D.   Con l’appello in esame, AP 1 chiede l’annullamento della decisione incidentale e la reiezione dell’azione senza entrare nel merito, poiché la tempestività dell’azione andrebbe giudicata non in base al diritto federale processuale – e in particolare all’art. 132 CPC – bensì alla luce dell’art. 250 LEF, in virtù del quale il carattere perentorio del termine per promuovere l’azione di contestazione della graduatoria escluderebbe ogni restituzione in intero ed ogni sanatoria in caso di mancanza di un presupposto processuale all’inizio della litispendenza.

                                  E.   Con osservazioni dell’8 novembre 2012, AO 1 si è opposto all’appello, con argomenti che, se del caso, verranno ripresi nei successivi considerandi, e ha chiesto che venisse preliminarmente disposto l’esecuzione anticipata della decisione impugnata giusta l’art. 315 cpv. 2 CPC.

e considerando

in diritto:

                                   1.   Giusta l'art. 404 cpv. 1 CPC fino alla conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento della sua entrata in vigore si applica il previgente diritto. Di modo che, nel presente caso, alla procedura svoltasi davanti al Pretore aggiunto, iniziata il 28 marzo 2011, tornano applicabili le disposizioni del Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC), entrate in vigore il 1° gennaio 2011.

                                   2.   Secondo l'art. 405 cpv. 1 CPC, alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. Nella fattispecie, anche la procedura ricorsuale è pertanto retta dal diritto processuale federale.

                               2.1.   Le azioni di contestazione di graduatoria ai sensi dell'art. 250 LEF sono sottoposte alla procedura ordinaria senza obbligo di conciliazione (art. 198 lett. e n. 6 e, a contrario) e quindi non sono comprese nelle cause per cui l’appello è escluso giusta l'art. 309 CPC. Siccome la decisione incidentale impugnata adempire ai presupposti dell’art. 237 cpv. 1 CPC, può essere impugnata con il rimedio dell'appello (art. 308 cpv. 1 lett. a CPC) in modo indipendente dalla decisione finale (art. 237 cpv. 2 CPC), purché il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia almeno di fr. 10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC). Nella fattispecie, il primo giudice ha ritenuto che il valore litigioso rilevabile dai fatti oggettivi di petizione superasse chiaramente la soglia di fr. 10'000.--, senza però motivare tale affermazione. Nell’inventario, il valore del pacchetto azionario della A__________ SA, __________, e del credito di fr. 5'498'198,45 vantato dalla fallita nei confronti della medesima società, sui quali grava il diritto di pegno vantato dall’appellante, sono stimati in fr 1.-- (doc. D). Nell’atto d’appello, AP 1, a cui spettava di fornire elementi sufficienti da permettere al tribunale superiore di agevolmente stimare il valore litigioso (cfr. DTF 136 III 62, c. 1.1.1 per analogia), non spende una parola sulla questione. È tuttavia noto a questa Camera che la società A__________ SA è stata recentemente dichiarata in fallimento e che i suoi attivi coprono almeno in parte i crediti di terza classe, tra cui quello della fallita N__________ SA, insinuato congiuntamente da AP 1 e da AO 1 in virtù di una cessione ai sensi dell’art. 260 LEF. Il valore litigioso della causa in esame, di oltre fr. 3'000'000.--, supera quindi abbondantemente il limite di appellabilità di fr. 10'000.--. In queste condizioni, non è necessario esaminare se l’appellante avrebbe comunque potuto fondarsi in buona fede sull’indicazione del rimedio giuridico figurante nella decisione impugnata. In conclusione, è quindi data la via dell’ap­pello.

                               2.2.   Non avendo la procedura – come visto – carattere sommario, il termine per l'inoltro dell'appello (e pure del reclamo) è di trenta giorni (art. 311 cpv. 1 e 321 cpv. 1 CPC), come quello per presentare eventuali osservazioni (art. 312 cpv. 2 e 322 cpv. 2 CPC). Inoltrato il 24 settembre 2012, l’appello è quindi tempestivo, dato che la decisione impugnata è stata notificata agli appel­lan­ti il 3 settembre 2012. Pure tempestiva si rivelano le osservazioni, inoltrate l’8 novembre 2012, entro il termine assegnato al convenuto con ordinanza 11 ottobre 2012, ritirata il giorno successivo (cfr. doc. 2 allegato alle osservazioni).

                               2.3.   La legittimazione dell’appellante deriva dalla sua qualità di convenuta nella procedura di prima istanza (art. 250 cpv. 2 LEF).

                               2.4.   Dal 1° gennaio 2011, la competenza a giudicare in seconda    istanza gli appelli (e i reclami) nelle cause proposte a norma della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, escluse quelle di disconoscimento di debito (art. 83 cpv. 2 LEF) e di accertamento dell'inesistenza del debito (art. 85a LEF), è della Camera di esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG).

                               2.5.   Di conseguenza, l’appello è ricevibile.

                                   3.   Giusta l'art. 310 CPC, con l'appello è possibile censurare l'errata applicazione del diritto (lett. a) e l’errato accertamento dei fatti (lett. b). Nel presente caso, l'appellante rimprovera al Pretore sia di aver violato diverse norme di procedura sia di aver accertato i fatti rilevanti in modo errato o incompleto.

                                   4.   La questione da risolvere in questa sede è quella di sapere se la procura scritta a favore del rappresentante dell’attore può essere sanata dopo la scadenza del termine di venti giorni stabilito dall’art. 250 LEF.

                               4.1.   Secondo tale norma, l’azione di contestazione della graduatoria dev’essere promossa entro venti giorni dalla pubblicazione del deposito della graduatoria. La nozione di apertura d’azione è determinata dal diritto federale. Il termine è considerato rispettato se l’attore, prima della scadenza, ha compiuto l’attività dipendente dalla sua sola volontà che era esatta da lui – prima del 1° gennaio 2011 – dal diritto cantonale ed ora dal CPC federale (DTF 41 III 390-391; DTF 49 III 68; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2011, n. 102 ad art. 250).

                               4.2.   Nella fattispecie, l’attore ha sì avviato la causa tempestivamente, ma ha prodotto una procura scritta valida a favore del proprio patrocinatore (doc. RR) solo con la replica, quindi dopo la scadenza del termine dell’art. 250 LEF. In sé, la sanatoria del difetto iniziale di procura è ammessa, anzi il giudice è tenuto ad offrire alla parte la facoltà di sanare questo tipo di carenza in virtù del divieto del formalismo eccessivo (cfr. art. 132 cpv. 1 CPC; Trezzini, Commentario al CPC, Lugano 2011, p. 254 ad art. 68 sub C, con i rif.). Soltanto l’interpretazione dell’art. 250 LEF permette tuttavia di stabilire se sia ricevibile l’azione di contestazione della graduatoria in cui la procura scritta è stata prodotta dopo la scadenza del termine di legge.

                                  a)   Prima del 1° gennaio 2011, la computazione del termine dell’art. 250 cpv. 1 LEF era disciplinata dagli art. 31 a 33 vLEF. Ne conseguiva che il termine era di principio improrogabile (cfr. art. 33 cpv. 1 LEF), tranne alle condizioni stabilite agli art. 32 cpv. 2-4 e 33 cpv. 2 e 4 vLEF (cfr. Gilliéron, op. cit., loc. cit.; Jaques, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 45 ad art. 250; Hierholzer, Bas­ler Kommentar zum SchKG, vol. I, 1a ed., Basilea 1998, n. 42 ad art. 250). In particolare, se la domanda era viziata in modo rimediabile, il giudice doveva dare all’attore la possibilità di riparare il vizio (art. 32 cpv. 4 vLEF; CEF 27 aprile 2012, inc. 14.2011.137, cons. 4.3/b).

                                  c)   Dal 1° gennaio 2011, l’art. 31 nLEF rinvia invece agli art. 142 e 143 CPC e il campo d’applicazione degli art. 32 cpv. 2 e 4 nLEF è stato limitato alle comunicazioni fatte in procedure esecutive o di ricorso ex art. 17 LEF, mentre quelle relative a procedure giudiziarie sono ora rette dall’art. 63, rispettivamente 132 cpv. 1 CPC (cfr. Nord­mann, Bas­ler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2a ed., Basilea 2010, n. 6 e 15 ad art. 32).

                                  d)   Giusta l’art. 132 cpv. 1 CPC, carenze formali quale la mancata sottoscrizione dell’atto o la mancanza della procura vanno sanate nel termine fissato dal giudice, altrimenti l’atto si considera non presentato. Risulta a contrario dalla norma che se la carenza formale è tempestivamente sanata, l’atto si considera validamente presentato come se non fosse mai stato viziato, ciò che vale in particolare in caso di produzione successiva della procura scritta (cfr. Bornatico, Basler Kommentar zur ZPO, Basilea 2010, n. 5, 7 e 35 ad art. 132; Bohnet, CPC commenté, Basilea 2011, n. 27 ad art. 132; prima del 2011: Erard, Com­mentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 26 ad art. 32; Nordmann, op. cit. [1a ed.], n. 15 ad art. 32; Gillié­ron, op. cit., n. 64 segg. ad art. 32).

                                   5.   Di conseguenza, l'appello dev’essere respinto e la sentenza impugnata confermata. La tassa del presente giudizio e le ripetibili seguono la soccombenza dell’appellante (art. 106 cpv. 1 CPC). La richiesta di esecuzione anticipata giusta l’art. 315 cpv. 2 CPC è da ritenere priva d’oggetto, siccome il ricorso al Tribunale federale in materia civile non ha effetto sospensivo automatico (art. 103 cpv. 1 LTF).

Motivi per i quali

richiamati gli art. 31, 250 LEF, 105, 106, 132, 308 segg., 317 CPC e la LTG,

pronuncia:

                                   1.   L'appello è respinto.

                                   2.   La tassa di giustizia e le spese processuali per complessivi fr. 800.-- relative al presente giudizio, già anticipate dall’appellante, restano a loro carico. Essa rifonderà ad AO 1 la somma complessiva di fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili.

                                   3.   Notificazione a:

– avv. dott. PA 1, __________; – __________, St. leg. dell’avv. PA 2, __________.  

                                         Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 3.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                                             Il segretario

Giacché il valore litigioso della vertenza è di oltre fr. 3'000'000.--, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).