Incarto n. 14.2011.49
Lugano 5 aprile 2011 B/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di fallimento dipendente dall’istanza 15 dicembre 2010 presentata da
CO 1 __________
Contro
RE 1 __________ patrocinata dall’ PA 1PA 1 __________
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, __________, con sentenza 24 marzo 2011 (EF.2010.__________) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da venerdì 25 marzo 2011 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con
reclamo 25 marzo 2011 e integrazione 28 marzo 2011 ne chiede l’annullamento;
rilevato che alla controparte non è stato intimato il reclamo, il suo credito essendo
stato saldato;
preso atto che con decreto presidenziale 28 marzo 2011 al reclamo è stato
accordato effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UE di __________ CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 12'298.95 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di contraddittorio del 10 marzo 2011 nessuno è comparso.
C. Con sentenza 24 marzo 2011 il Pretore del Distretto di __________, __________, ha dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo da venerdì 25 marzo 2011 alle ore 10.00.
D. Con l’integrazione al reclamo RE 1 asserisce di avere pagato l’esecuzione in oggetto, producendo una ricevuta dell’istante, in cui quest’ultima attesta l’avvenuto pagamento in contanti di fr. 13'756.10 in relazione all’esecuzione n. __________ effettuato il 24 marzo 2011 presso l’Agenzia generale per il Ticino di Lugano. La reclamante ha pure prodotto uno scritto del 24 marzo 2011 dell’istante, in cui quest’ultima le ha comunicato, che in seguito al pagamento in contanti avvenuto presso la citata agenzia, avrebbe ritirato al più presto l’esecuzione in oggetto (doc. D e E).
Considerato
in diritto:
1. Secondo l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF nella versione in vigore dal 1° gennaio 2011, la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10 giorni mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale civile svizzero; Codice di procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso con il 1° gennaio 2011 ed applicabile alla fattispecie in virtù dell’art. 405 cpv. 1 CPC, la sentenza impugnata essendo stata emanata, ancorchè sulla base di un’istanza di fallimento retta dal diritto procedurale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC), il 24 marzo 2011, ossia dopo il 1° gennaio 2011.
Secondo l’art. 174 cpv. 1 CPC la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo il CPC. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza (pseudo-nova o nova impropri). ). Ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF), che l’importo dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore (art. 174 cpv. 2 n. 2 LEF) o che il creditore ha ritirato la domanda di fallimento (art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF) (nova propri).
Pseudo-nova ai sensi dell’art. 174 cpv. 1 LEF, avveratisi già anteriormente all’apertura del fallimento, possono essere fatti valere illimitatamente (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zurigo 1997/99, n. 14 ad art. 174). È invece possibile far valere fatti nuovi in senso proprio, limitati ai casi previsti dall’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF, oltre a rendere verosimile la propria solvibilità, solo quando il primo giudice ha aperto il fallimento (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 20 ad art. 174).
Secondo l’art. 175 LEF il fallimento si considera aperto dal momento in cui è dichiarato. Il giudice stabilisce tale momento nella sentenza.
Il Tribunale federale, essendo a conoscenza che alcuni giudici del fallimento aggiornano l’effetto della loro decisione di anche 24 ore dopo la sua pronuncia – pratica che è stata giudicata incongrua –, ha ritenuto che le autorità dell’esecuzione e del fallimento devono considerare come momento dell’apertura del fallimento, il momento che il giudice ha indicato nella sua decisione, ancorché questa decisione è stata pronunciata anteriormente (DTF 60 III 4; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite, Losanna 2001, art. 159-270, n. 10 ad art. 175; CEF sentenze del 25 agosto 2010 inc. 14.2010.66 consid. 1 e del 18 dicembre 2009 inc. n. 14.2009.96 consid. 1).
2. La reclamante adduce di avere saldato l’esecuzione in oggetto anteriormente all’apertura del fallimento. A sostegno del suo assunto liberatorio essa ha prodotto una ricevuta dell’istante, in cui quest’ultima conferma il pagamento dell’esecuzione in oggetto avvenuto il 24 marzo 2011 e uno scritto di tale data pure dell’istante, in cui quest’ultima esprime la sua intenzione di ritirare l’esecuzione, visto l’avvenuto pagamento. Nel caso in esame il Pretore ha dichiarato il fallimento con decisione del 24 marzo 2011 stabilendone l’apertura, ai sensi dell’art. 175 cpv. 2 LEF, per il giorno seguente, ossia per il 25 marzo 2011 alle ore 10.00. Questo termine costituisce il momento determinante per la reclamante per potersi avvalere, anteriormente, di pseudo nova ai sensi dell’art. 174 cpv. 1 LEF e posteriormente, di nova propri ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF. Il pagamento dell’esecuzione in oggetto effettuato dalla reclamante il 24 marzo 2011 costituisce prova sufficiente dell’avvenuto saldo dell’esecuzione in oggetto anteriormente all’apertura del fallimento ai sensi dell’art. 174 cpv. 1 LEF. Di conseguenza il fallimento pronunciato nei confronti di RE 1 può essere annullato.
3. Il reclamo va pertanto accolto.
La tassa di giustizia è posta a carico della reclamante
in ambedue le sedi (art. 48, 61 cpv. 1 OTLE e 106 cpv. 1 CPC), mentre non si assegnano indennità, a controparte non essendo
stato intimato il reclamo.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
I. Il reclamo è accolto.
“1. La dichiarazione di fallimento 25 marzo 2011 pronunciata dal Pretore del Distretto di ____________________, inc. EF.2010.__________, nei confronti di RE 1, __________, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di RE 1.
3. Le spese dell’Ufficio fallimenti di __________, da anticipare come di rito, sono poste a carico di RE 1”.
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.-- è posta a carico di RE 1.
III. Intimazione:
- avv. PA 1, __________;
- CO 1, __________;
- Ufficio esecuzione di __________, __________;
- Ufficio fallimenti di __________, __________;
- Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;
- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________, Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).