Incarto n. 14.2011.220
Lugano 25 gennaio 2012 B/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Bozzini e Epiney-Colombo
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di fallimento promossa con istanza 7 novembre 2011 da
CO 1 rappr. da RA 1,
contro
RE 1,
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, con sentenza 15 dicembre 2011 (SO.2011.4796) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di RE 1, , a far tempo da venerdì 16 dicembre 2011 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo
19 dicembre 2011 ne postula l’annullamento;
rilevato che controparte non ha presentato osservazioni;
preso atto che con decreto presidenziale 27 dicembre 2011 al reclamo è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 5'834.20 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di discussione del 30 novembre la convenuta non è comparsa.
C. Con sentenza 15 dicembre 2011 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo da venerdì 16 dicembre alle ore 10.00.
D. Con il reclamo RE 1 sostiene che l’esecuzione in oggetto è stata pagata, producendo una ricevuta del 19 dicembre 2011 dell’Ufficio esecuzione di Lugano relativa al versamento di fr. 6'237.10 a saldo dell’esecuzione n. __________ promossa dall’istante. La reclamante ha pure prodotto una ricevuta del 5 dicembre 2011 relativa al versamento di fr. 7'500.--, rilevando che il pagamento dell’esecuzione in oggetto è stato effettuato in ritardo per un’incomprensione con l’istante. Infatti all’inizio di dicembre ha chiesto ad un responsabile della CO 1 quale pagamento avesse priorità, se il pagamento dell’esecuzione in oggetto oppure il saldo del deposito affitto ammontante a fr. 7'500.--. Alla sua richiesta le è stato risposto di pagare il deposito, visto che per l’esecuzione in oggetto avrebbe avuto tempo fino alla fine di dicembre 2011.
Considerato
In diritto:
1. Secondo l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF nella versione in vigore dal 1. gennaio 2011, la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10 giorni mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale civile svizzero; Codice di procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso con il 1. gennaio 2011 ed applicabile alla fattispecie in virtù dell’art. 405 cpv. 1 CPC.
Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza (art. 174 cpv. 1 secondo periodo LEF). Al riguardo va annoverato, come caso classico la prova con documenti dell’avvenuto pagamento dell’importo posto in esecuzione, compresi interessi e spese oppure la concessione di una dilazione da parte del creditore, prima che il giudice pronunci il fallimento, senza che questi sia stato avvertito della circostanza (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Basilea/Ginevra/Monaco, 1985, 4. ed., pag. 279 n. 1446); circostanza che, se a lui nota, gli avrebbe impedito di pronunciare il fallimento (art. 172 n. 3 LEF).
Orbene con l’esecuzione in oggetto l’istante ha chiesto il pagamento di fr. 5'834.20 corrispondenti a due pigioni per i mesi di luglio e agosto 2011 rimaste impagate. Sulla ricevuta del 5 dicembre 2011, prodotta dalla reclamante, è indicata quale causa del versamento di fr. 7'500.-- “saldo della cauzione”. Che la convenuta abbia effettivamente inteso saldare la cauzione emerge da quanto essa ha sostenuto con il reclamo, ossia che le era stato detto da un responsabile della CO 1 che per il pagamento dell’esecuzione in oggetto, ossia delle pigioni, avrebbe avuto tempo fino a fine dicembre 2011. La reclamante fa pertanto valere la concessione da parte dell’istante di una dilazione per il pagamento delle pigioni oggetto dell’esecuzione in esame. Essa si è tuttavia limitata ad affermarlo, senza produrre alcun documento in merito, come preteso dall’art. 172 n. 3 LEF. Ne consegue, che anche se il primo giudice ne fosse venuto a conoscenza, in mancanza di una prova documentale comprovante la concessione di una dilazione anteriormente alla dichiarazione di fallimento, avrebbe pronunciato il fallimento. Non avendo la reclamante provato con documenti, nemmeno in questa sede, di avere ottenuto una dilazione di pagamento anteriormente alla dichiarazione di fallimento, l’art. 174 cpv. 1 LEF non può essere applicato.
2.a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b) La reclamante asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante, producendo una ricevuta del 19 dicembre 2011 relativa al pagamento di fr. 6'237.10 a saldo dell’esecuzione in oggetto n. 1502753 promossa dall’istante, per cui essendo il pagamento avvenuto posteriormente alla dichiarazione di fallimento, il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF è ossequiato.
Per quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto dell’Ufficio esecuzione di Lugano al 23 gennaio 2012 emerge che a carico della reclamante sono pendenti 37 procedure per un importo complessivo di fr. 153'182.--. Determinante è che nel corso del 2011 a carico della convenuta sono state emesse nove comminatorie di fallimento per importi anche elevati, che per due ulteriori esecuzioni è già stato effettuato il pignoramento e che per due altre procedure esecutive è stata presentata la domanda di realizzazione. Ciò porta a concludere che la situazione finanziaria della reclamante non sta migliorando e che la prognosi relativa alla sua liquidità non può essere ritenuta favorevole. Nel caso di specie si può affermare che l’incapacità di pagamento della reclamante appare più probabile che la sua capacità di pagamento. Ne discende che il presupposto della solvibilità non può essere considerato reso sufficientemente verosimile.
Non risultando adempiuti nemmeno i requisiti di cui all’174 cpv. 2 LEF, il fallimento di RE 1 non può essere annullato.
3. Il reclamo va pertanto respinto.
Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale al reclamo, il fallimento va nuovamente pronunciato.
La tassa di giustizia è posta a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC). Alla controparte non si assegnano ripetibili, non avendo presentato osservazioni.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 LEF
pronuncia:
1. Il reclamo è respinto.
Di conseguenza è dichiarato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da
giovedì 26 gennaio 2012 alle ore 10.00.
2. La tassa di giustizia di fr. 150.- è posta a carico di RE 1.
3. Intimazione:
-
- - Ufficio esecuzione di Lugano, Lugano;
- Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello;
- Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;
- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano,
Lugano;
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).