Incarto n. 14.2010.81
Lugano 14 ottobre 2010 B/FP/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Epiney-Colombo
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 9 luglio 2010 presentata da
AO 1 __________ patrocinato dall’ PA 1 __________
Contro
AP 1 __________ patrocinata dall’ PA 2 __________
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, __________, con sentenza 17 settembre 2010 ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da
lunedì 20 settembre 2010 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1, che con atto
23 settembre 2010 postula l’annullamento del fallimento ed il rinvio dell’incarto
al Pretore per una nuova pronuncia da emettere successivamente alla sua decisione
in merito alla richiesta di sospensione della procedura esecutiva formulata nell’ambito
dell’inc. AC.2010.__________ della stessa Pretura del Distretto di __________, __________;
lette le osservazioni 11 ottobre 2010 della parte appellata, con cui chiede la reiezione
dell’appello, con protesta di spese e ripetibili;
rilevato che con decreto presidenziale 27 settembre 2010 all’appello è stato concesso
effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UE di __________ AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per il mancato pagamento di fr. 105'731.-- oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di contraddittorio del 1. settembre 2010 la convenuta si è opposta all’istanza di fallimento ritenuta la pendenza, presso la stessa Pretura, di un’azione di accertamento dell’inesistenza del debito (inc. AC.2010.__________, la cui udienza preliminare era già fissata per il giorno 9 novembre 2010. Al fine di dimostrare la sua buona volontà per risolvere la vertenza, la convenuta si è poi offerta di depositare a garanzia del credito un assegno bancario per l’importo di Euro 70'000.--. Dal verbale si evince che le parti, al termine dell’udienza, hanno concordato quanto segue: “Ciò premesso le parti concordemente chiedono che l’udienza di discussione nel parallelo incarto AC.2010.__________ sia anticipata ai fini di non pregiudicare irrimediabilmente la situazione della convenuta pronunciando il fallimento. In quell’occasione verrà quindi discussa la questione della sospensione della presente esecuzione”.
C. Con sentenza 17 settembre 2010 il Pretore del Distretto di __________, __________, ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da lunedì 20 settembre 2010 alle ore 10.00.
D. Con l’appello AP 1 rileva che contestualmente a una denuncia penale presentata contro ignoti per la presunta contraffazione delle firme apposte sui documenti utilizzati da controparte quali titoli posti a fondamento del credito oggetto della procedura esecutiva in esame, che ha poi portato al fallimento, ha inoltrato un’azione civile di accertamento dell’inesistenza del debito ai sensi dell’art. 85a LEF, presso la stessa Pretura del Distretto di __________, __________, chiedendo contestualmente che il giudice disponesse la sospensione della parallela procedura esecutiva. Contrariamente a quanto concordato dalle parti, il 17 settembre 2010 il Pretore ha però emesso il decreto di fallimento in esame. Contattato telefonicamente il primo giudice ha ammesso una svista nella gestione degli incarti, che ha portato alla pronuncia del fallimento.
E. Con le sue osservazioni la parte appellata sostiene di non avere chiesto al Pretore di non pronunciare il fallimento o di attendere con la relativa dichiarazione. Se del caso, egli avrebbe solo accettato che l’udienza relativa all’inc. AC.2010.__________, fissata per il 9 novembre 2010, venisse anticipata.
Considerato
in diritto:
1.Ai sensi dell’art. 107 CPC (cfr. art. 25 LALEF) il giudice può sospendere il processo quando tra le parti siano pendenti trattative per una transazione, oppure quando la decisione di un’altra causa o di un altro procedimento può influire sulla decisione della lite.
Contrariamente a quanto sostiene l’appellato, nell’ambito dell’udienza di contraddittorio del 1. settembre 2010 le parti non hanno solo concordato che l’udienza relativa alla causa di accertamento dell’inesistenza del debito (inc. AC.2010.__________) venisse anticipata, essi hanno bensì espressamente concordato che in quell’occasione doveva venire discussa la questione della sospensione dell’esecuzione in oggetto. Un accordo in merito all’anticipazione dell’udienza relativa alla causa suddetta non ha infatti alcun senso, mentre ha senso l’accordo concernente la sospensione dell’esecuzione in esame alla luce dell’art. 173 cpv. 1 LEF che prevede che se il giudice, in applicazione dell’art. 85a cpv. 2 LEF, ha ordinato la sospensione dell’esecuzione, il giudice del fallimento ne differisce la decisione (cfr. Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco,1998, n. 5 ad art. 173 LEF). Dato quanto precede, la dichiarazione di fallimento pronunciata dal primo giudice trascurando la volontà delle parti, ossia senza attendere prima la decisione relativa alla sospensione dell’esecuzione - peraltro di sua competenza, visto che la causa ex art. 85a LEF è stata pure promossa presso la Pretura del Distretto di __________, __________ -, è perciò prematura e, con ogni evidenza, dovuta ad una svista, ove si consideri anche che lo stesso Pretore non solo ha sorvolato il citato accordo, ma non lo ha nemmeno menzionato nella sentenza impugnata, omettendo in questo modo di pronunciarsi, comunque sia, su una questione che andava vagliata anche nell’ipotesi in cui, per avventura, egli non si ritenesse vincolato alla proposte di attendere l’esito della cautelare proposta nella parallela causa. Di conseguenza il fallimento di AP 1 va annullato, come pure il dispositivo sulle spese, e l’incarto rinviato al primo giudice che si esprimerà in merito all’istanza di fallimento, una volta emessa la decisione relativa alla richiesta di sospensione dell’esecuzione in esame.
2.L’appello va pertanto accolto.
Tassa di giustizia e indennità d’appello vanno a carico della parte appellata, che vi si è opposta – con argomenti al limite del risibile - al suo accoglimento (art. 48, 49 e 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 107 e 173 cpv. 1 LEF
pronuncia:
1. L’appello è accolto. La dichiarazione di fallimento 17 settembre 2010 pronunciata dal Pretore del Distretto di __________, __________ 5, inc. EF.2010.__________, nei confronti di AP 1, __________, è pertanto annullata, con conseguente annullamento anche del dipositivo n. 3 sulle spese.
2. L’incarto è retrocesso al Pretore del Distretto di __________, __________, che si pronuncerà in merito all’istanza di fallimento, una volta decisa la richiesta di sospensione della procedura esecutiva formulata nell’ambito dell’inc. AC.2010.__________ della stessa Pretura.
3. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di AO 1, il quale rifonderà a AP 1 fr. 500.-a titolo di indennità.
4. Intimazione:
- avv. PA 2, __________
- avv. PA 1, __________
- Ufficio esecuzione di __________, __________ - Ufficio fallimenti di __________, __________
- Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano
- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________, __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________, __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).