Incarto n. 14.2010.11
Lugano 19 aprile 2010 EC/fp/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (inc. EF. 2009.309 della Pretura __________ ud) promossa con opposizione 20 agosto 2009 da
AP 1, __________ (patrocinata dall’avv. PA 1, __________)
contro
il sequestro 10 agosto 2009 (inc. EF.2009.303) richiesto nei confronti dell'opponente da
AO 1 (patrocinata dall’ PA 2)
in cui il Pretore __________ con decisione 26 gennaio 2010 ha respinto l'opposizione e, di conseguenza, confermato il sequestro, assegnando alla sequestrante un termine di 60 giorni per introdurre la procedura di delibazione della sentenza fallimentare italiana di fallimento presso la competente autorità;
appellante AP 1 con allegato 8 febbraio 2010, in cui postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere l'opposizione e di revocare il sequestro;
lette le osservazioni 11 marzo 2010, con cui la sequestrante chiede la reiezione dell'appello;
richiamata l’ordinanza presidenziale 11 febbraio 2010 di reiezione dell’istanza di conferimento dell’effetto sospensivo;
ritenuto
in fatto: A. Con istanza 7 agosto 2009, AO 1 ha chiesto alla Pretura __________ nei confronti di AP 1, a garanzia di un credito di fr. 9'527'006.35 il sequestro di:
- “ogni bene mobile, titoli-cartevalori, o qualsivoglia altro, presso gli uffici di AP 1 in via __________ a __________;
- ogni bene mobile, titoli-cartevalori, o qualsivoglia altro riconducibili a AP 1 presso gli uffici di __________ in via __________ a __________;
- ogni bene mobile, titoli-cartevalori, o qualsivoglia altro, presso gli uffici di __________ in via __________ a __________ in quanto appartenenti in realtà a AP 1”.
Quale titolo del credito l’istante ha indicato “azione di responsabilità ex artt. 146 L.F.it, 2393 e 2394 CCit e 2043 CCit, e azione per atto illecito”.
B. Il Segretario assessore della Pretura __________ con decreto 10 agosto 2009 ha ordinato il sequestro così come richiesto da AP 1
C. Il 20 agosto 2009 AP 1 ha formulato opposizione al sequestro. Anzitutto l’opponente ha contestato la legittimazione attiva dell’istante perché essa avrebbe dovuto, prima di presentare l’istanza di sequestro, richiedere il riconoscimento in Svizzera del proprio fallimento estero (art. 166 LDIP). I beni sequestrati poi non sarebbero di pertinenza dell’opponente, perché di proprietà in parte di __________ __________, in parte di __________ __________ e in maggior parte della __________ SA, che avrebbe locato gli uffici arredati. L’autovettura sequestrata sarebbe un veicolo in leasing, di cui __________ Sagl sarebbe solo la detentrice. L’opponente ha contestato l’esistenza di una causa di sequestro perché non vi sarebbe stato trafugamento di beni e non sarebbero stati resi verosimili i presupposti del domicilio all’estero e di un legame sufficiente con la Svizzera. Neppure l’esistenza del credito sarebbe stata resa sufficientemente verosimile, atteso che AO 1 si sarebbe limitata a produrre un atto di citazione italiano e una denuncia penale, da lei allestiti.
D. Al contraddittorio del 29 settembre 2009 AO 1 ha argomentato che l’art. 166 LDIP non sarebbe applicabile alla fattispecie perché gli artt. 166 ss. LDIP troverebbero applicazione solo nel caso in cui venisse dichiarato un fallimento all’estero e il fallito possiede beni in Svizzera. La sequestrante ha contestato che i beni sequestrati non siano di proprietà di AP 1, perché la stessa non avrebbe comprovato tale circostanza. Per quanto riguarda la proprietà su un’autovettura sequestrata, la convenuta ha rilevato che questo veicolo sarebbe in leasing e che una vettura concessa in leasing rimarrebbe di proprietà della società leasing unicamente con l’iscrizione di una riserva di proprietà (art. 715 CC): in assenza di una tale iscrizione pertanto il veicolo risulterebbe riconducibile a __________ Sagl e quindi a AP 1 per i motivi meglio precisati nell’istanza di sequestro. Per quanto riguarda l’adempimento delle cause di sequestro e la verosimiglianza del credito,AO 1 ha rinviato alle argomentazioni proposte con l’istanza di sequestro e alla documentazione prodotta.
In replica, l'opponente ha rilevato che la convenuta fonda la sua istanza sulla circostanza che la sequestrata avrebbe trasferito i suoi uffici a __________ con l’intento di impedire qualsiasi sequestro conservativo in Italia. L’art. 271 cpv. 1 cfr. 2 LEF presupporrebbe però la sottrazione di beni da un foro esecutivo in Svizzera e non tutelerebbe il trafugamento di beni dall’estero verso la Svizzera: per questo motivo non vi sarebbe una causa di sequestro. Neppure la causa di sequestro dell’art. 271 cpv. 1 cfr. 4 LEF risulterebbe essere data, perché, come reso verosimile dalla stessa convenuta nell’istanza di sequestro, l’opponente avrebbe creato una propria succursale in Svizzera, circostanza che escluderebbe la possibilità di un sequestro. Trasferendo la propria attività in Svizzera presso la succursale, risulterebbe esservi il foro dell’art. 50 LEF, ciò che renderebbe impossibile un sequestro ex art. 271 cpv. 1 cfr. 4 LEF. AP 1 ha infine contestato la verosimiglianza del credito invocato dall’escutente, ossia dell’esistenza di un danno da risarcire di Euro 6'230'874.
La sequestrante, confermato il suo punto di vista, ha sottolineato che l'opponente ha pure trafugato beni in Svizzera, atteso che essa avrebbe posto in essere tutta una serie di iniziative per evitare che fossero reperiti i suoi beni situati nel nostro paese e ciò in particolare non iscrivendo nel registro di commercio una propria succursale, intestando i collegamenti telefonici alla __________ Sagl e non apponendo all’esterno degli uffici di __________ una targhetta che indicasse la sua presenza.
E. Con sentenza 26 gennaio 2010 il Pretore ____________________ ha respinto l'opposizione e ha confermato il sequestro. A mente del Pretore appare sproporzionato negare la legittimazione attiva alla sequestrante e subordinare la concessione del sequestro all’esigenza di un preventivo riconoscimento del decreto italiano di fallimento. Ciò anche perché, giusta l’art. 513 cpv. 2 CPC, che rinvia alla procedura contenziosa di camera di consiglio degli artt. 361 ss. CPC, il riconoscimento sarebbe da effettuare in contraddittorio, pregiudicando l’effetto sorpresa del sequestro. Differentemente dalle procedure di diritto materiale o esecutivo nelle quali, mancando il preliminare riconoscimento in Svizzera del decreto di fallimento, la giurisprudenza federale e cantonale (CEF 14.08.40 c.1, DTF 06.03.2008 [4A_231/2007] c. 9.2.1) avrebbe negato la legittimazione della massa fallimentare estera, quella che ci occupa non sarebbe un’azione volta a recuperare in via esecutiva beni della fallita o a far riconoscere il fondamento materiale di un credito contestato, ma a garantire, attraverso il sequestro, un credito della stessa nei confronti di un debitore come lei domiciliato all’estero e avente beni in Svizzera. Per questo motivo il Pretore ha lasciato indecisa la questione a sapere se il riconoscimento del decreto fallimentare italiano sia effettivamente necessario. Egli, tuttavia, partendo dal presupposto che non vi sia prassi al riguardo, ha assegnato alla sequestrante un termine di 60 giorni per presentare la richiesta di riconoscimento del decreto fallimentare estero.
Il primo Giudice ha evidenziato che in relazione all’esistenza del credito, la sequestrante sosterrebbe di vantare, alla luce dell’azione civile interposta presso il Tribunale di __________, sia contro le persone fisiche responsabili di atti illeciti, sia contro AP 1, un credito di fr. 9'257’0006.35, producendo anche il bilancio al 31.12.2007 (doc. E allegato 42) e sottolineando in particolare le cifre riguardanti l’attivo patrimoniale di AP 1. A mente del Pretore, alla luce del procedimento in corso in Italia, la sequestrante avrebbe reso sufficientemente verosimile l’esistenza del proprio credito. Analizzando poi sommariamente l’evoluzione degli attivi patrimoniali di AO 1 dal 31.12.2006 al 31.12.2007, la riscontrata passività al momento del fallimento risulterebbe altamente compatibile con le allegazioni di AO 1 in merito al danno economico subito e causato dall’agire illecito di AP 1 e di altri.
Per il Pretore si realizzerebbe anche il legame sufficiente con la Svizzera perché la sequestrante avrebbe reso sufficientemente verosimile il fatto che la sequestrata, con il trasferimento in Svizzera dell’attività economicamente rilevante, ha portato a compimento il processo di sottrazione del core business di AO 1 e ciò nel principale intento di distogliere i beni alle pretese di quest’ultima. A mente del Pretore i seguenti fatti confermerebbero vieppiù tale assunto: la rescissione immotivata del contratto di licenza esclusiva del marchio “__________” in capo alla AP 1 (avvenuta nel giugno 2008 - doc. E27), la costituzione della società AP 1 (avvenuta il __________.2008 e alla cui testa vi sono gli amministratori di AO 1 - doc. E24), la concessione della licenza esclusiva del predetto marchio da __________. (società titolare del marchio e riconducibile anch’essa agli amministratori di AO 1 - doc. E p. 7) a AP 1 (avvenuta il 10.07.2008 - doc. E28), la concessione del 95% del capitale sociale di AP 1 a __________ (avvenuta il 23.10.2008 - doc. E25), il trasferimento in Svizzera del nucleo economico di AP 1 (avvenuto il 18.05.2009 - doc. F) presso gli uffici locati alla società luganese __________ Sagl (costituita il __________2009 e di cui è socio __________ __________, ex amministratore della fallita), la quale risulta anche titolare del negozio “__________” presso il __________ a __________. Inoltre alla sequestrante domiciliata in Italia, che è una nazione parte della Convenzione di Lugano (CL - RS 0.275.11), non potrebbe essere comunque opposta l’esigenza di un legame del credito con la Svizzera in quanto il sequestro figurerebbe in quelle disposizioni nazionali a cui rinvia l’art. 24 CL.
In merito all’affermazione della sequestrata di non essere proprietaria dei beni sequestrati, il primo Giudice ha rilevato che a fronte della verosimile riconducibilità della proprietà dei beni sequestrati in capo a AP 1, così come permetterebbe di concludere la costruzione fattuale e giuridica posta in essere dalla sequestrata, le censure sollevate al riguardo dalla presunta debitrice costituirebbero allegazioni di parte rimaste senza sostegno probatorio.
Per la fissazione della tassa di giustizia e delle ripetibili, il primo giudice ha rilevato che determinante sarebbe il valore più basso tra il credito posto in esecuzione e il valore degli oggetti sequestrati, che l’opponente indica in fr. 150'000.-- senza essere stata smentita dalla sequestrante, motivo per il quale tale importo deve essere considerato determinante.
F. Con il presente appello AP 1chiede di accogliere l'opposizione e annullare il sequestro. L’appellante ripropone le argomentazioni di prima sede rilevando in particolare che il primo Giudice non avrebbe potuto concedere il sequestro condizionandolo all’obbligo dell’appellata di richiedere la delibazione della sentenza fallimentare entro 60 giorni, perché la fissazione di un termine per sanare il difetto di legittimazione non è previsto né dalla LEF né dalla LDIP.
G. Delle osservazioni della procedente si dirà, se necessario, nel seguito.
Considerando
in diritto:
1. Nel caso di specie trattasi di un sequestro promosso da AO 1 presso il luogo in Svizzera dove si trovano gli oggetti da sequestrare.
2. L’11° capitolo della LDIP regola l’assistenza giudiziaria in materia fallimentare, quando il fallito ha il suo domicilio o sede all’estero e possiede dei beni in Svizzera. Secondo queste disposizioni una massa fallimentare estera possiede la legittimazione attiva unicamente per chiedere che venga riconosciuta una decisione di fallimento estera ed ordinati provvedimenti conservativi (art. 166 e 168 LDIP) così come, nel caso in cui la sentenza di fallimento straniera è riconosciuta in Svizzera, per introdurre un’azione revocatoria secondo l’art. 285 ss. LEF (art. 171 LDIP; DTF 06.03.2008 (4A_231/2007) c. 9.2.1. e 9.2.2.; DTF 129 III 683 consid. 5.3; Braconi, La collocation des créances en droit international suisse de la faillite, thèse Zürich 2005, p. 38). Per il resto non può procedere in Svizzera e in particolare non può in Svizzera porre in esecuzione suoi crediti (DTF 135 III 40 c. 2.4; DTF 134 III 375-376; DTF 129 III 683 consid. 5.3; Braconi, op. cit. , rif. cit.). Infatti, secondo i principi generali applicabili all’esecuzione, dopo l’apertura del fallimento, il fallito perde il diritto di disporre dei suoi beni (DTF 134 III 376). La privazione del diritto di disporre del fallito e la costituzione dell’amministrazione del fallimento con organi abilitati a rappresentarla sono conseguenze immediate della sentenza di fallimento (DTF 134 III 376). Allorquando un fallimento è aperto all’estero, l’ammissione della qualità per condurre un processo (Prozessführungsbefugnis) dell’amministrazione della massa fallimentare deve dipendere dal riconoscimento preliminare in Svizzera del decreto straniero di fallimento ai sensi dell’art. 166 LDIP, poiché la validità di tale riconoscimento condiziona sia l’intervento dell’amministrazione fallimentare straniera che i poteri che sono devoluti a questo organo. Solo questo esame permette di garantire la sicurezza del diritto, dal momento che il giudice svizzero deve verificare l’assenza di motivi di rifiuto del riconoscimento (art. 166 cpv. 1 lett. b LDIP che rinvia all’art. 27 LDIP, DTF 134 III 376).
Una richiesta di riconoscimento della decisione di fallimento pronunciata all’estero deve pertanto essere presentata allorquando un’amministrazione di fallimento intenda ricuperare, tramite la procedura d’esecuzione, un credito del fallito presso un debitore domiciliato in Svizzera. La decisione di riconoscimento della sentenza di fallimento estera comporta, per i beni del debitore situati in Svizzera, l’apertura in Svizzera di una procedura di minifallimento, sottoposta alle regole del diritto svizzero (art. 170 LDIP; DTF 134 III 366 consid. 9; 130 III 620 consid. 3.4.2; 129 III 683 consid. 5.3; JdT 1993 II 125 consid. 2b). In assenza di riconoscimento della decisione di fallimento estero, la massa fallimentare non è dunque legittimata a chiedere il sequestro di beni appartenenti ad un debitore del fallito (cfr. Lorandi, Handlungsspielraum ausländischer Insolvenzmassen in der Schweiz, AJP/PJAn2008, 563).
Ne discende che AO 1 non possiede la legittimazione per chiedere in Svizzera il sequestro contro Contrariamente a quanto deciso in prima sede, l’opposizione al sequestro va pertanto accolta.
3. Ad ogni buon conto alla creditrice va ricordato che scopo del sequestro è quello di permettere ad un creditore, l’incasso del cui credito risulta in pericolo, di ottenere il blocco di determinati beni del debitore in previsione di una successiva esecuzione (Stoffel, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 1 ad art. 271) e che tale risultato può essere ottenuto anche nell’ambito della procedura di riconoscimento della decisione di fallimento estera. Infatti, come già si è detto, per l'art. 168 LDIP il Tribunale svizzero del riconoscimento può ordinare provvedimenti conservativi già al momento in cui l'istanza è stata proposta, a condizione che sia immediatamente reso verosimile che il richiesto riconoscimento del decreto straniero di fallimento potrà essere concesso (cfr. Kren Kostkiewicz, Internationales Konkursrecht: Anerkennung ausländischer Konkursdekrete und Durchführung eines Sekundärkonkurses in der Schweiz, in: BlSchK 1993, p. 15, n. 2). Questa norma è di portata decisiva nell'ambito dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia esecutiva (cfr. Volken, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2a ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2004, n. 5 ad art. 168), perché consente - nelle more di una procedura che di regola si presenta particolarmente complessa per ragioni formali e di merito - di garantire il substrato patrimoniale del fallimento secondario svizzero, evitando atti di distrazione di beni che il fallito potrebbe essere indotto a tentare (cfr. CEF 12 febbraio 2010 [14.2010.10] c. 4.5). Vista la tutela conferita al creditore dall’art. 168 LDIP neppure si giustifica a garanzia delle sue pretese concedere il sequestro condizionandone la validità alla successiva presentazione della richiesta di riconoscimento del fallimento estero.
4. Visto l’esito del gravame si prescinde dall’esaminare le ulteriori eccezioni sollevate dalla sequestrata in relazione all’adempimento dei presupposti per la concessione del sequestro.
5. L’appello è dunque accolto.
Tassa di giustizia, spese e indennità di entrambe le sedi seguo- no la soccombenza della parte appellata (art. 48, 49, 61 e 62 OTLEF.
per questi motivi,
richiamati gli art. 271 segg. LEF; 166, 168 LDIP; 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF
Pronuncia:
I. L’appello è accolto. Di conseguenza la sentenza del 26 gennaio 2010 del Pretore __________ è così riformata:
“1. L’opposizione 20 agosto 2009 è ammessa e di conseguenza il sequestro decretato il 10 agosto 2009 dal __________ è annullato.
2. La tassa di giustizia e le spese per fr. 1’000.- sono poste a carico di AO 1, con l’obbligo di rifondere a AP 1 fr. 2'500.- di indennità.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 1’500.-, anticipata dall’appellante, è posta a carico di AO 1, che rifonderà a AP 1 fr. 1’000.- di indennità.
III. Intimazione a:
- __________. PA 1, __________;
- __________. PA 2, __________.
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 150'000.– contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).