Incarto n. 14.2009.50
Lugano 12 giugno 2009 B/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo nella causa fallimentare dipendente dall’istanza 9 marzo 2009 presentata da
AO 1
contro
AP 1
sulla quale istanza il Pretore del Distretto __________, con sentenza 20 maggio 2009 ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da venerdì
22 maggio 2009 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto
25 maggio 2009 ne postula l’annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 27 maggio 2009 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UEF di __________ AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per il mancato pagamento di fr. 11'294.55 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di contraddittorio del 6 maggio 2009 nessuno è comparso.
C. Con sentenza 20 maggio 2009 il Pretore del Distretto di __________, ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da venerdì 22 maggio 2009 alle ore 10.00.
D. Con l’appello AP 1 sostiene di non avere mai ricevuto la citazione per l’udienza di contraddittorio (prevista per il 6 maggio 2009), mentre che la lettera di fissazione all’istante del termine per l’anticipo delle spese dell’Ufficio fallimenti sarebbe stata da lei ricevuta solo dopo il 20 maggio 2009, avendola ritirata il 23 maggio 2009. L’appellante ha poi prodotto uno scritto 25 maggio 2009, rilevando che in esso la creditrice ha confermato di avere dato seguito alla richiesta dell’amministratore unico di prelevare dal suo fondo di previdenza l’importo necessario per saldare il debito in oggetto (doc. 5).
Considerato
In diritto:
1.In merito alla pretesa mancata rispettivamente ritardata ricezione da parte dell’appellante della citazione all’udienza di contraddittorio, va osservato che in diritto ticinese, la notificazione degli atti giudiziari avviene, di regola, mediante invio postale raccomandato, con o senza ricevuta di ritorno, in conformità dei regolamenti postali (art. 124 cpv. 1 CPC, applicabile in virtù dell’art. 25 LALEF). Un invio giudiziario a mezzo raccomandata, non ritirato dal destinatario, è considerato notificato l’ultimo giorno del termine di ritiro di sette giorni stabilito al numero 2.3.7b. delle “Condizioni generali Servizi postali” della Posta, edizione dell’aprile 2008. La citazione 11 marzo 2009 del Pretore del Distretto di __________, all’udienza fissata per mercoledì 6 maggio 2009 alle ore 09.00, spedita il 12 marzo 2009 all’appellante per invio raccomandato, è stata rispedita, con l’indicazione “non ritirato”, trascorsi 7 giorni di giacenza, alla Pretura il 21 marzo 2009. La citazione va di conseguenza considerata notificata il 20 marzo 2009. Del resto, l’escusso non pretende che il funzionario postale incaricato di recapitargli la raccomandata non abbia posto nella casella postale il relativo avviso di ritiro (foglio giallo).
2.
a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b) L’appellante ha dimostrato di avere estinto il debito in oggetto, posteriormente alla dichiarazione di fallimento, producendo lo scritto 25 maggio 2009 della creditrice (doc. 5), in cui quest’ultima ha confermato che lo stesso giorno l’appellante ha saldato i premi scoperti con il versamento di fr. 13'003.55 e che AP 1 non ha più nessun debito nei suoi confronti, per cui risulta adempiuto il requisito previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.
Per quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto delle esecuzioni dell’UE di __________ al 27 maggio 2009 emerge che nei confronti dell’appellante sono pendenti 21 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 41'759.35. Determinante è che nel mese di novembre 2008 per 2 esecuzioni sono state presentate le domande di realizzazione, che il 25 marzo 2009 in un’ulteriore procedura è stato eseguito il pignoramento e che il 30 aprile 2009 è stato emesso in un’ulteriore esecuzione l’avviso di pignoramento fissato per il 2 luglio 2009. Per almeno 3 delle citate procedure le pretese poste in esecuzione sono d’importo abbastanza esiguo. Ciò porta a concludere che sussistono concreti indizi che la convenuta non dispone della liquidità necessaria a fare fronte ai suoi debiti, nemmeno a quelli d’importo poco elevato. Decisiva è la disponibilità di mezzi liquidi oggettivamente sufficienti non solo per pagare la pretesa oggetto dell’esecuzione in esame, ma anche per pagare le pretese esigibili (Cometta, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, Basilea/Ginevra/Monaco, 2005, n. 8 ad art. 174). Ne consegue che il requisito della solvibilità non può essere ritenuto reso sufficientemente verosimile. Il fallimento di AP 1 non puo quindi essere annullato.
2. L'appello va pertanto respinto.
Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.
La tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante, mentre non si assegnano indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 49 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
1. L'appello è respinto.
1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1, __________, far tempo da
mercoledì 17 giugno 2009 alle ore 10.00.
2. La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall'appellante, resta a carico di AP 1
3. Intimazione a:
- AP 1, __________;
- RA 1
__________ __________;
- Ufficio cantonale del Registro di __________, __________;
- Ufficio del Registro fondiario del __________
Comunicazione alla Pretura __________terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente: La segretaria:
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile
al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazio (art. 72
e segg. LTF).