Incarto n. 14.2009.103
Lugano 14 gennaio 2010 B/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 8 ottobre 2009 presentata da
AO 1 patrocinata dall’ PA 1
contro
AP 1 patrocinato dall’ PA 2
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________ __________, con sentenza 24 novembre 2009 (EF.2009.__________) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo da mercoledì 25 novembre 2009 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto
7 dicembre 2009 ne postula l’annullamento;
lette le osservazioni 4 gennaio 2010 della parte appellata;
preso atto che con decreto presidenziale 10 dicembre 2009 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UE di __________ la AO 1 ha chiesto il falllimento della AP 1 per il mancato pagamento di fr. 2'500.-- oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di contraddittorio dell’11 novembre 2009 nessuno è comparso.
C. Con sentenza 24 novembre 2009 il Pretore del Distretto di __________, ha dichiarato il fallimento della AP 1 a far tempo da mercoledì 25 novembre 2009 alle ore 10.00.
D. Con l’appello la AP 1 asserisce di avere saldato l’esecuzione in oggetto, producendo una ricevuta del 4 dicembre 2009 rilasciata dall’avv. PA 1, in cui quest’ultimo conferma che il debito della convenuta nei confronti della sua patrocinata AO 1 è stato estinto compresi interessi e spese (doc. E). L’appellante rileva inoltre che dall’estratto delle sue esecuzioni al 4 dicembre 2009 (doc. F) emerge che delle procedure esecutive pendenti nei suoi confronti 4, oltre a quella in oggetto, sono state pagate, contro 3 precetti è stata interposta opposizione - il che attesta che le pretese non sono ancora accertate -, e che aperte rimangono, tra diffide e domande di realizzazione, esecuzioni per un importo complessivo di fr. 17'164.55. Secondo l’appellante, oltre ai pagamenti, vi sono altri indizi che escludono una situazione di illiquidità, ossia il fatto che dopo la dichiarazione di fallimento non siano pervenute nuove istanze di fallimento e che contro la società non siano pendenti attestati di carenza di beni. AP 1 asserisce infine di vantare un credito di fr. 36'000.-- nei confornti della ditta Z__________ SA per prestazioni di amministrazione e consulenza, rinviando al doc. G.
E. Con le sue osservazioni l’appellata si rimette al giudizio della Camera, confermando di avere incassato l’intero credito vantato nei confronti dell’appellante.
Considerato
In diritto:
1. a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b) L’appellante ha dimostrato di avere estinto il debito in oggetto, posteriormente alla dichiarazione di fallimento, producendo una ricevuta del 4 dicembre 2009 dell’avv. PA 1, in cui quest’ultimo conferma che il debito della AP 1 nei confronti della sua patrocinata AO 1 è stato estinto compresi interessi e spese (doc. E), per cui risulta adempiuto il requisito previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.
Per quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto delle esecuzioni dell’UE __________ all’11 gennaio 2010 risulta che nei confronti dell’appellante sono pendenti 19 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 54'862.85. Dal citato estratto emerge che nel corso del 2009 l’appellante ha pagato due esecuzioni, ma che per un’ulteriore procedura è stato emesso l’avviso di pignoramento e che in ulteriori 4 è stata presentata la domanda di realizzazione, nonostante si tratti di esecuzioni promosse per importi non particolarmente elevati. Ciò porta a ritenere che la convenuta non dispone della liquidità necessaria a fare fronte ai suoi debiti, nemmeno a quelli d’importo modesto. Decisivo è che l’appellante renda verosimile, nel termine d’appello, di disporre di mezzi liquidi oggettivamente sufficienti non solo per pagare la pretesa oggetto dell’esecuzione in esame, ma anche per pagare le pretese esigibili (Cometta, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, Basilea/Ginevra/Monaco, 2005, n. 8 ad art. 174). La convenuta ha rinviato al doc. G, da cui risulterebbe un suo credito di fr. 36'000.-- nei confronti della ditta Z__________ SA. Orbene, non solo il citato doc. G si riferisce a tutt’altra fattispecie, ma un preteso credito nei confronti di terzi non è sufficiente a rendere verosimile che l’appellante è solvibile, non essendoci certezza alcuna che tale credito verrà effettivamente saldato e dovendo la solvibilità essere resa verosimile entro il termine d’appello di 10 giorni, entro il quale l’appellante deve rendere verosimile di disporre di liquidità sufficiente a far fronte ai suoi impegni.
I precedenti considerandi portano a concludere che l’appellante non ha reso sufficientemente verosimile la sua solvibilità.
Il fallimento di AP 1 non può quindi essere annullato.
2.L’appello va respinto.
Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.
La tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante (art. 48 e 49 OTLEF). Dato che con le sue osservazioni all’appello la parte istante si è limitata a confermare il pagamento dell’importo posto in esecuzione, rimettendosi per il resto al giudizio della Camera, non si giustifica riconoscere un’indennità per ripetibili. (art. 62 cpv. 1 OTLEF)
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
1.L’appello è respinto.
1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1, a far tempo da
giovedì 21 gennaio 2010 alle ore 10.00.
2.La tassa di giustizia di fr. 120..-del presente giudizio, già anticipata dall’appellante, resta a carico della __________.
3.Intimazione: - avv. PA 2, __________;
- avv. PA 1, __________;
- Ufficio esecuzione di __________;
- Ufficio fallimenti di __________;
- Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;
- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________, __________;
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).