Incarto n. 14.2009.101
Lugano 7 gennaio 2010 B/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Roggero-Will e Ermotti
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 19 ottobre 2009 presentata da
AO 1 __________ patrocinato dall’
contro
AP 1 rappresentato dall’amministratore unico RA 1 __________
sulla quale istanza il Pretore della Giurisdizione di __________ con sentenza 20 novembre 2009 ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo dal giorno 20 novembre 2009 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto del 25 novembre 2009 e integrazione del 30 novembre 2009 ne postula l’annullamento;
lette le osservazioni del15 dicembre 2009 di AO 1, la replica del 21 dicembre 2009 dell’appellante alle osservazioni e la duplica del 28 dicembre 2009 dell’appellato;
preso atto che con decreto presidenziale 30 novembre 2009 all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UEF di __________ AO 1 ha chiesto il fallimento della AP 1 per il mancato pagamento di fr. 9'216.40.
B. All’udienza di contraddittorio del 17 novembre 2009 il Pretore, preso atto che la parte convenuta non era in grado di saldare il suo debito, ha fissato alla parte istante un termine scadente il 30 novembre 2009 per versare l’anticipo di fr. 1'000.-- a titolo di anticipo spese per la procedura di fallimento, con la comminatoria dello stralcio della procedura in caso di mancato tempestivo pagamento.
C. Il 19 novembre 2009 l’istante ha versato fr. 1'000.-- al Segretario assessore.
D. Con sentenza 20 novembre 2009 il Pretore della Giurisdizione di __________ ha dichiarato il fallimento della AP 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 10.00.
E. Con l’appello la AP 1 asserisce che viste le trattative in corso tra le parti, all’udienza di contraddittorio non aveva con sé l’importo posto in esecuzione e che l’istante da parte sua non aveva con sè l’anticipo spese per la procedura di fallimento, per cui era stato concordato che l’istante avrebbe atteso a pagare l’anticipo spese fino al 27 novembre 2009, al fine di non precludere l’accordo e che il Pretore non avrebbe emesso subito il decreto. Di conseguenza fino alla predetta data avrebbe avuto il tempo per pagare le ripetibili poste in esecuzione dalla controparte. Il 19 novembre 2009 l’istante ha versato l’anticipo spese per la procedura di fallimento ammontante a fr. 1'000.--. L’appellante rileva che allorquando si è recata in Pretura per saldare l’importo oggetto dell’esecuzione in esame, le è stato comunicato che il Pretore aveva già pronunciato il fallimento. Il giorno stesso ha depositato presso l’UEF di __________ l’importo di fr. 10'000.-- ampiamente sufficiente a coprire il suo debito e le relative spese (doc. 4). Secondo l’appellante il fallimento è stato decretato violando l’accordo concluso dalle parti in sede d’udienza.
F. Con le sue osservazioni AO 1 rileva dapprima che l’importo oggetto dell’esecuzione in esame, che ha portato alla dichiarazione di fallimento dell’appellante, concerne ripetibili riconosciutegli nell’ambito di una sentenza di rigetto dell’opposizione passata in giudicato, per quanto riguarda le ripetibili, mentre tale sentenza è oggetto di una causa di disconoscimento di debito promossa dall’appellante per quanto riguarda il credito di fr. 400'000.--. Le trattative in corso tra le parti non riguardano il credito oggetto della procedura di fallimento. L’appellato asserisce poi che nemmeno vi è stato nell’ambito dell’udienza di contraddittorio, allorquando il Pretore gli ha assegnato un termine per il pagamento dell’anticipo per le spese della procedura di fallimento, alcun accordo con l’appellante per il pagamento delle ripetibili. L’istante sostiene poi che la debitrice è stata avvertita che il credito posto in esecuzione, comprensivo di interessi e spese, ammontava a fr. 9'216.40. Il pagamento effettuato dall’appellante di fr. 9'186.30 è pertanto insufficiente. Per estinguere il debito ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF oltre al capitale di fr. 8'700.-- e agli interessi del 5% dal 1. giugno 2009 al 17 novembre 2009 per un importo di circa fr. 200.--, dovevano esser coperte anche tutte le spese, ossia le spese per il precetto esecutivo (fr. 70.--), le spese della comminatoria di fallimento (fr. 70.-- oltre a fr. 130.--, doc. 4), le ripetibili del decreto di stralcio (fr. 50.--, doc. 4), le spese del decreto di fallimento (fr. 100.--, doc. 5), l’anticipo per la procedura di fallimento (fr. 1'000.--, doc. 3), per cui l’importo ammontava a fr. 10'320.--. Secondo l’appellato l’importo di fr. 9'186.30, di cui alla ricevuta dell’UEF di __________, rispettivamente l’importo di fr. 10'000.-- che AP 1 dice di avere depositato il mattino del 19 novembre 2009 non sono suffficienti ad adempiere il presupposto dell’estinzione di cui all’art.174 cpv. 2 n. 1 LEF. L’istante ha poi negato la solvibilità dell’appellante, rilevando che l’esecuzione n. __________, promossa dalla A__________ H__________ M__________ & C__________ AG, concernente un debito ipotecario, in particolare l’ammortamento annuo e gli interessi ipotecari correnti annuali, è già giunta alla comminatoria di fallimento. Secondo l’appellato le ulteriori esecuzioni pendenti nei confronti della debitrice dimostrano la sua insolvibilità nel pagamento dei pubblici tributi, dei premi di assicurazione e delle bollette dell’acqua potabile. Inoltre l’appellante non ha presentato documentazione attestante la sua disponibilità di mezzi finanziari idonei a far fronte ai suoi debiti.
G. Della replica alle osservazioni rispettivamente della duplica si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
In diritto:
1.a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio in contrapposizione agli pseudonova o nova impropri) solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b) L’appellante sostiene di avere estinto il debito oggetto dell’esecuzione in esame n. __________ producendo dapprima una una ricevuta del 20 novembre 2009 dell’UEF di __________ relativa al deposito di fr. 10'000.-- (doc. 4), e successivamente una ricevuta del 30 novembre 2009 relativa al pagamento di fr. 9'186.30 a saldo della predetta esecuzione (doc. 6). AO 1 asserisce che l’importo di fr. 9'186.30 versato all’UEF di __________ non è sufficiente a coprire gli interessi e le spese inerenti all’esecuzione in esame e che nemmeno l’importo di fr. 10'000.-- sarebbe sufficiente, ritenuto che l’importo complessivo dovuto ammonta ad almeno fr. 10'320.--. Orbene dal PE rispettivamente dalla comminatoria di fallimento in oggetto si evince che l’importo posto in esecuzione ammontava a fr. 8'700.-- oltre interessi al 5% dal 1. giugno 2009 e che le spese diverse (rigetto opposizione, nuova notifica, ecc.) ammontavano a fr. 130.--, per il PE a fr. 70.--, per la tassa d’incasso a fr. 44.85 e per la comminatoria di fallimento a fr. 70.--. L’appellante ha effettuato il pagamento dell’esecuzione in oggetto direttamente all’UEF di __________. Quest’ultimo ha emesso il 30 novembre 2009 una ricevuta da cui emerge che il conto relativo all’esecuzione in oggetto n. __________ con il pagamento di fr. 9'186.30 è stato saldato (doc. 6). Con questo documento l’appellante ha provato di avere estinto l’esecuzione in esame. Trattasi di un fatto avveratosi successivamente al fallimento (echtes Novum), che adempie il presupposto previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF (estinzione del debito compresi gli interessi e le spese), per cui, affinché venga annullato il fallimento, l’appellante deve altresì rendere verosimile la sua solvibilità. A questo proposito va rilevato che dall’estratto delle esecuzioni dell’UEF di __________ al 26 novembre 2009 (doc. 5), prodotto dall’appellante, emerge che a suo carico sono pendenti 13 esecuzioni. Orbene, come risulta dal predetto estratto, nell’ambito della procedura esecutiva n. __________, promossa da AO 1, è pendente un’azione di disconoscimento del debito, mentre nella procedura n. __________, promossa dalla A__________ H__________ M__________ & C__________ AG, è pendente un ricorso al Tribunale federale contro la comminatoria di fallimento, ricorso al quale è stato concesso effetto sospensivo, per cui per queste due esecuzioni non può, a questi stadi di procedura, essere ritenuto accertato che la AP 1 è effettivamente debitrice degli importi posti in esecuzione. Lo stesso vale per 7 ulteriori procedure esecutive, contro le quali l’appellante ha interposto opposizione. Per quel che riguarda le esecuzioni n. __________, promossa dal C__________ di A__________ -C__________, rispettivamente n. __________, promossa dall’A__________ a__________ p__________, l’appellante ha prodotto due ricevute dell’UEF di __________, da cui risulta che sono state saldate (doc. 7). Dal citato estratto delle esecuzioni si evince inoltre che, oltre a quella in oggetto, un’ulteriore esecuzione, la n. __________, è stata pagata (doc. 5) e che a carico dell’appellante non sono stati emessi attestati di carenza di beni. Le precedenti considerazioni portano a concludere che l’appellante dispone della liquidità necessaria a far fronte ai suoi debiti accertati, per cui il requisito della solvibilità può essere ritenuto reso sufficientemente verosimile. Ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF il fallimento della AP 1 va annullato.
2. L'appello va pertanto accolto.
La tassa di giustizia è posta in ambo le sedi a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF), mentre non si assegnano indennità, in mancanza di richiesta in tal senso (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Le spese dell’Ufficio fallimenti sono caricate all’appellante.
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
I. L'appello è accolto.
“1. La dichiarazione di fallimento 20 novembre 2009 pronunciata dal Pretore della Giurisdizione di __________ __________, inc. EF. __________, nei confronti della AP 1AP 1, __________, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 100.--, da anticipare come di rito, è posta a carico della AP 1.
3. Le spese dell’Ufficioesecuzione e fallimenti __________, da anticipare come di rito, sono poste a carico della AP 1.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.--, già anticipata dall’appellante, resta a carico della AP 1.
III. Intimazione a:
- AP 1;
- avv.dr. PA 1, __________;
- Ufficio __________;
- Ufficio __________;
- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________;
Comunicazione alla Pretura __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).