Incarto n. 14.2008.97
Lugano 24 novembre 2008 FP/b/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (inc. EF 2008.34) promossa con istanza del 16 gennaio 2008 da
AP 1 (patrocinata dall’ PA 2 )
contro
AO 1 (patrocinata dall’ PA 1 )
tendente a ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da AO 1 al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ notificato il 4 gennaio 2008;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________ con sentenza del 30 settembre 2008 ha così deciso:
“1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia e le spese complessive di fr. 180.- sono poste a carico dell’istante, la quale rifonderà alla controparte fr. 720.- a titolo di indennità.
3. omissis”
Sentenza tempestivamente dedotta in appello dalla procedente, che con atto del 10 ottobre 2008 chiede la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e di ripetibili di entrambe le sedi;
preso atto delle osservazioni del 29 ottobre 2008, con le quali AO 1 propone la reiezione dell’appello, con protesta di spese e di indennità.
esaminati gli atti,
Ritenuto
In fatto: A. Il 26 giugno 2003 __________ __________ e AO 1 – per una parte – e __________ – dall’altra parte - hanno stipulato un “Contratto di conferma di mutuo”, già pattuito oralmente, mediante il quale i primi si sono riconosciuti debitori solidali nei confronti di __________ dell’importo di fr. 120'000.-. Sul mutuo i contraenti hanno parimenti pattuito interessi al tasso del 10% a partire dal 01.7.2003, pagabili a favore del conto no. __________ presso la __________. A garanzia del mutuo, il creditore avrebbe dovuto ricevere uno strumento ipotecario di nominali fr. 120'000.- gravante in IV la particella n. __________. Il mutuo poteva essere disdetto, con conseguente obbligo di rimborso, con un preavviso di sei mesi per le scadenze 30 giugno e 31 dicembre di ogni anno (act. B). La prevista cartella ipotecaria non è però stata mai emessa.
B. Il medesimo giorno, ossia sempre il 26 giugno 2003, __________ dichiarava, in un documento separato, di avere in qualità di mediatore allestito il citato contratto di mutuo con istromento ipotecario di nominali fr. 120'000.- gravante la particella no. __________, in garanzia, e che ad erogare il mutuo è AP 1, che resta pure beneficiaria degli interessi semestrali come dallo stesso contratto (act. D).
C. Dopo uno scambio di corrispondenza tra i patrocinatori di AP 1 e i mutuatari (act. H e I), il 3 gennaio 2008 AP 1 ha fatto spiccare nei confronti di AO 1, in qualità di condebitrice solidale di __________, il precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, per recuperare gli interessi della somma mutuata, indicando quale causale “Contratto di mutuo 26 giugno 2003 (pagamento interessi scaduti); lettera 5 dicembre 2002 dell’avv. PA 2 ai debitori. Debitori solidali con AO 1, __________ e __________, __________), al quale AO 1 ha sollevato opposizione. Da qui la presente istanza di rigetto provvisorio.
D. L’istante ha motivato la propria pretesa, asserendo che lo stesso giorno della stipula del contratto di mutuo, __________ le ha consegnato una dichiarazione (act. D) che l’ accreditava, tra l’altro, quale “beneficiaria degli interessi semestrali come dal contratto allegato”, ritenuto del resto che già con la citata stipulazione risultava chiaro che creditrice degli interessi era l’intestataria del conto n. __________, ossia la qui procedente. Per l’art. 112 cpv. 2 CO, ha proseguito l’istante, nell’ipotesi di un contratto stipulato a favore di terzi, il terzo, o il suo avente causa, può chiedere direttamente l’adempimento, se tale fu l’intenzione degli altri due o se tale è la consuetudine. Il diritto di azione del terzo - vero creditore della pretesa - può inoltre risultare dal tenore e dallo scopo del contratto, ritenuto che non è necessario che il nominativo del terzo creditore sia stato espressamente indicato, bastando che sia oggettivamente individuabile. Richiamata la sentenza DTF 81 II 35, l’istante ha soggiunto che, in ogni modo, la dichiarazione di cui all’act. D vale quale cessione di credito, con conseguente possibilità per la cessionaria di passare all’in- casso. __________ ha pure consegnato alla procedente la lettera act. E dell’avv. __________, così da permettere a quest’ultima di ottenere in proprietà anche la cartella ipotecaria. Cedendo l’accessorio in garanzia del credito, il titolare del diritto (__________) - sempre secondo l’istante - ha manifestato parimenti l’intenzione di cedere anche il suo credito alla qui istante, diversamente non si spiegherebbe il suo agire. Con l’espressione “resta beneficiaria” __________ ha voluto ribadire la qualità di creditrice dell’istante e in ogni caso investirla della titolarità del credito portante sugli interessi di remunerazione. La convenuta, ha concluso l’istante, è perciò debitrice della somma di fr. 48’000.- corrispondenti agli interessi scaduti sul mutuo.
E. All’udienza di discussione del 7 aprile 2008 la parte istante si è confermata nella propria domanda, mentre la convenuta vi si è opposta, contestando anzitutto di avere mai visto e conosciuto l’act. D. Come risulta dall’act. 1, ha obiettato la convenuta, il mutuante __________ è stato posto sotto tutela il 18 aprile 2005; vi è perciò il sospetto che detto documento, act. D, sia stato fatto sottoscrivere dopo la firma del contratto di mutuo act. B forse anche dopo la messa sotto tutela. Da qui l’eccezione di falso di detto documento. Secondo l’opponente, non vi è dipoi identità tra precettante/istante asserita e contestata creditrice degli interessi con il creditore risultante dal contratto di mutuo di cui all’act. B sia per il capitale, sia per gli interessi. Per gli interessi la precettante/istante non è indicata come creditore in modo determinato nel contratto di mutuo, nel quale vi è solo l’indicazione di un conto, da intendere come “Zahlstelle” e nel quale, comunque sia, la qui istante non è menzionata; per cui il preteso diritto del terzo non può discendere da quel documento, ma tutt’al più dall’act. D. Sennonché, ha obiettato la convenuta, nel contratto di mutuo non vi è alcun riferimento a favore della dichiarazione di cui all’act D, la quale non può quindi essere validamente opposta al chiaro tenore del contratto di mutuo, ove come creditore figura __________. La dichiarazione act. D, sempre secondo la convenuta, sembra conferire un beneficio alla precettante/istante a dipendenza non del contratto di mutuo (act. B), ma di uno “strumento ipotecario al portatore” che non è però mai stato costituito ed emesso. Per tacere del fatto che quanto apparentemente asserito nella dichiarazione act. D, ossia che è stata l’istante a erogare il mutuo, è contraddetto dal contratto di mutuo stesso (act. B). Per la cronaca, ha infine asserito l’escussa, il mutuo è stato da lei soluto nei confronti di __________ per compensazione, questione che riguarda quest’ultimo e non la parte istante.
In replica e in duplica le parti si sono confermate nelle rispettive posizioni, illustrando con ulteriori considerazioni le rispettive allegazioni.
F. Con sentenza del 30 settembre 2008 - resasi necessaria in quanto una prima sentenza emanata il 14 aprile 2008 dal Segretario assessore della Pretura __________ era stata annullata il 4 agosto 2008 da questa Camera sulla base delle considerazioni illustrate nella sentenza 4A_512/2008 del 13 maggio 2008 (Inc. n. 14.2008.34) - il Pretore del Distretto di __________ ha respinto l’istanza. Pur accertando che di per sé il contratto di mutuo fruttifero sottoscritto anche dalla convenuta e versato agli atti (act. B) costituisce valido riconoscimento di debito sia per il capitale (fr. 120’000.-), sia per gli interessi (tasso del 10% annuo a partire dal 1° luglio 2003), purché scaduti ed esigibili, che gli interessi del mutuo erano, al 5 dicembre 2007, ancora scoperti e che pertanto per questi ultimi si poteva procedere ex art. 82 LEF, il Pretore ha nondimeno rilevato che parti al contratto (act. B) sono __________, come mutuante, da una parte, e __________, __________ e AO 1, come mutuatari, dall’altra. Premesso che il creditore deve essere identificabile al momento dell’allestimento del riconoscimento del debito, lo stesso giudice si è chiesto se, come preteso dall’istante, l’indicazione sul contratto di mutuo del conto bancario sul quale versare gli interessi e di cui l’istante è la titolare (act. C), basta per fondare il diritto della stessa istante a procedere nei confronti della debitrice. Al quesito egli ha risposto negativamente, rilevando che – a un esame di mera verosomiglianza, quale quello che presiede l’emanazione del suo giudizio – la convenuta poteva, al momento della confezione del contratto di mutuo, ritenere che titolare dello conto indicato fosse il mutuante stesso, in mancanza di una indicazione contraria che rendesse perlomeno verosimile la presenza di un secondo creditore per gli interessi. Del resto, ha soggiunto il Pretore, la semplice menzione di un numero di conto non è suscettibile di rendere identificabile il suo titolare. Difettando elementi attestanti la verosomiglianza di un conferimento di un diritto proprio del titolare del conto per la percezione degli interessi, l’indicazione generica di estremi bancari su un contratto di mutuo costituisce, sempre secondo il primo giudice, luogo del pagamento degli interessi (sentenza, pag. 3 con riferimento a CEF, sentenza del __________, inc. __________, consid. 2a). Lo stesso Pretore non ha seguito l’istante nemmeno laddove essa ha adombrato che vi sarebbe stata una cessione del credito operata in suo favore dal creditore. A suo modo di vedere dall’act. D prodotto dalla stessa istante, ossia la dichiarazione datata 26 giugno 2003 – lo stesso giorno in cui è stato sottoscritto dalle parti il contratto di mutuo di cui all’act. B - con la quale __________ ha dichiarato e sottoscritto di avere in qualità di mediatore allestito un contratto di mutuo con strumento ipotecario di nominali fr. 120'000.- gravante la particella no. __________, in garanzia, non emerge alcuna volontà chiara dell’asserito cedente – __________ – di cedere un suo credito. Anzi, agli occhi di quest’ultimo la qui istante appariva già l’unica creditrice/mutuante (“signora AP 1 la quale eroga il mutuo e resta beneficiaria dei interessi semestrali “; act. D in fondo). Di due cose l’una: o creditore/mutuante era __________, o creditore/mutuante era l’istante (sentenza, pag. 4). Avesse per avventura lo stesso __________ agito in occasione della sottoscrizione del contratto come rappresentante, ha infine rilevato il Pretore, la domanda di rigetto sarebbe ugualmente destinata all’insuccesso, giacché se il rappresentante non indica sul contratto il rappresentato, questi non è legittimato a chiedere il rigetto (sentenza, pag. 4 con riferimento a Rep. 1985, pag. 348). Nella fattispecie, sempre secondo il primo giudice, l’act. B, che costituisce un titolo per il rigetto provvisorio, oltre a non menzionare l’istante non la indica nemmeno come rappresentata, né da esso si può desumere che __________ abbia agito come rappresentante. Non essendovi identità tra il creditore indicato nel credito e l’escutente e mancando una valida cessione del credito indicato nel mutuo, ha quindi sottolineato il Pretore, è irrilevante soffermarsi sull’eccezione di falso sollevata dalla convenuta in occasione dell’udienza di discussione (sentenza, pag. 5).
G. Contro la sentenza pretorile si è aggravata tempestivamente AP 1, chiedendo l’accoglimento dell’istanza.
H. Con osservazioni del 10 ottobre 2008 AO 1 propone la reiezione dell’appello.
Considerato
in diritto: 1. Se il credito si fonda su un riconoscimento dei debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione a una determinata somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi ticinese, in: Rep. 1989, pag. 338 con riferimenti).
Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto e nell’istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui di documenti prodotti (Cometta, op. cit. pag. 331).
Un contratto di mutuo sottoscritto dal mutuatario e relativo a un mutuo fruttifero costituisce in via di principio titolo di rigetto per gli interessi e per il rimborso del mutuo. Il creditore deve dimostrarne l’esigibilità. Deve provare il trasferimento della somma mutuata solo nel caso in cui il mutuatario nella procedura di rigetto la contesta (CEF, sentenza del 18 luglio 2007, inc. n. 14.1007.2 consid. 2; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol I, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 120 ad art. 82 LEF).
2. Premesso che la presente vertenza ha per oggetto unicamente l’incasso degli interessi sul mutuo, l’appellante assevera anzitutto che l’act. B, ovvero il contratto di conferma di mutuo, non contiene soltanto una “indicazione generica di estremi bancari”, come semplicisticamente osservato dal primo giudice, bensì la precisazione che “gli interessi sono pagabili a favore del conto No. __________ presso la Banca __________”. Il che, secondo l’appellante, basta per ritenere creditore degli interessi il titolare del conto medesimo. Orbene, tale tesi non può essere condivisa, non risultando da nessuna parte che i mutuatari, segnatamente la qui convenuta, sapessero che titolare del citato conto fosse l’appellante, per cui - in assenza di riscontri concreti in senso contrario - la sola menzione di un numero di conto sul quale versare gli interessi pattuiti nel contratto di mutuo, deve essere semplicemente interpretata come modo e luogo di pagamento del dovuto, come correttamente rilevato dal Pretore, alle cui pertinenti considerazioni si rinvia (sentenza, consid. 3).
Secondo l’appellante a garanzia del mutuo, e di conseguenza del pagamento dei relativi interessi, i debitori si erano altresì impegnati a prestare testualmente “un instromento ipotecario di nominali fr.120’000.- gravante in IV rango la particella N. __________” (act. B). L’incarico in tale senso, essa rileva, era già stato dato in precedenza, sempre dai debitori, all’avv. __________, come emerge dalla sua dichiarazione del 17 giugno 2003, in cui questi si era anche impegnato a consegnare il titolo che gli sarebbe stato trasmesso e che avrebbe tenuto in deposito, soltanto al “Portatore”della presente mia dichiarazione”, vale a dire all’istante, che l’ha prodotta in questa sede (act. E). Sennonché, un argomento del genere cade nel vuoto. Per tacere del fatto che per stessa ammissione dell’appellante, confermata dall’escussa, nessuna cartella ipotecaria è stata emessa in garanzia del mutuo (cfr. sentenza, pag 2, act. B), richiamarsi alla dichiarazione rilasciata dall’avv. __________ non è utile, ove si consideri che all’udienza di discussione la stessa istante – non senza sfiorare l’autolesionismo - ha preteso di avere ricevuto la stessa dichiarazione, che l’avrebbe legittimata ad entrare in possesso della cartella ipotecaria, da __________ e non dallo stesso avv. __________. Fosse lei la creditrice indentificabile ipso facto nel riconoscimento di debito, come reiteratamente preteso nell’appello, non si vede perché l’avv. __________ avrebbe consegnato la nota sua dichiarazione a __________ anziché direttamente all’appellante, che si professa creditrice fin dall’inizio. L’appellante ricorda dipoi che, a ben vedere, già prima della pattuizione del mutuo i debitori avevano sottoscritto l’istanza di emissione di una cartella ipotecaria al portatore di fr. 120'000.- sulla particella N. __________ (act. F, datata 20 giugno 2003, con autentica notarile registrata il 23 giugno successivo); iniziativa in seguito non coronata da successo per motivi formali, come indicato nello scritto del 26 luglio 2003 del competente tenitore del registro fondiario (act. G). Ancora una volta l’appellan- te si avvale di un argomento improprio, non risultando che destinataria di quella operazione fosse la qui istante. Manifestamente infondato, il rimedio deve perciò al riguardo essere disatteso.
3. L’appellante allega altresì che lo stesso giorno in cui venne sottoscritto il contratto di conferma di mutuo, __________ ha consegnato all’istante la dichiarazione act. D, che l’accreditava, tra l’altro, quale “beneficiaria dei interessi semestrali come dal contratto allegato” (act. D), vale a dire a conferma del contratto di mutuo. Gli originali del contratto di mutuo (act. B) e della dichiarazione di __________ (act. D), assevera l’appellante, sono sempre stati in possesso dell’istante, che li ha anche esibiti all’udienza. Visti assieme l’act. B, in particolare l’indicazione di un preciso conto bancario a favore del quale pagare gli interessi, intestato all’istante (act. C) e l’act. D, con il quale von __________ ha riconosciuto espressamente che l’istante “resta beneficiaria dei interessi semestrali”, è palese la qualità di creditrice della qui appellante. Sennonché, ben poteva il Pretore non condividere tale opinione. Giacché a sottoscrivere il contratto di mutuo come mutuante è stato __________ Marenic personalmente, senza alcun riferimento a un eventuale ruolo di mediatore, rispettivamente di rappresentante di una terza persona, ovvero della qui istante. La dichiarazione di cui all’ac. D rilasciata dal mutuante figurante nella pattuizione di cui all’act. B, in cui – lo si ripete – ad apparire come creditore dei tre mutuatari è il solo __________, non è perciò di nessun sussidio alla posizione dell’appellante. Anche in questo caso si può per il resto rinviare alle diffuse e pertinenti considerazioni illustrate al riguardo dal Pretore, segnatamente laddove egli ha evidenziato che se il rappresentante – come in casu – non indica il rappresentato, questi non è legittimato a chiedere il rigetto (pag. 4, consid. e con riferimento a Rep. 1985, pag. 348). Reiterare nel fondare l’istanza su detta dichiarazione, successiva alla conclusione del contratto di mutuo, ove il ruolo delle parti ivi menzionate risulta lapalissiano, non è serio. Né giova all’appel- lante il richiamo all’art. 112 cvp. 2 CO fondato su considerazioni conseguenti a mere congetture. All’appellante va ricordato che la procedura di rigetto dell’opposizione è una procedura basata sui documenti (“Urkundenprozess”; DTF 132 III 140 consid. 4.1.1 pag. 142) ) e non su dissertazioni giuridiche che si dipartono da suggestioni. E nella fattispecie i documenti parlano chiaro, ossia indicano in __________ la persona che, al momento della sottoscrizione del mutuo, i debitori potevano in buona fede considerare loro creditore.
4. L’appellante sostiene infine che, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, la dichiarazione di cui all’act D varrebbe - perché ne contiene gli estremi – quale cessione del credito, con conseguente diritto dell’istante di passare direttamente all’incas- so. L’argomento non manca di disinvoltura, dato che nella stessa dichiarazione, checché ne dica l’appellante, non sono lontanamente ravvisabili le condizioni richieste a un atto di cessione ex art. 164 CO; le quali sono ben altre, come giustamente sottolineato dal Pretore con le sue pertinenti considerazioni, alle quale di nuovo si rinvia (sentenza, consid. 4a e b; sul tema, cfr. DTF 122 III 361 consid. 4c). Del resto, la tesi della cessione è contraddittoria con quanto asserito prima dall’appellante, ovvero che l’istante appariva già l’unica creditrice/mutuante nella stessa dichiarazione di cui all’act. D, ove essa viene descritta come la persona che ha erogato il mutuo e che resta beneficiaria degli interessi semestrali scaduti. Ma, come visto, uno scenario del genere (rapporto di mediazione, rispettivamente di rappresentanza) non è sufficientemente ravvisabile nel contratto di conferma di mutuo, ove per l’appunto è __________ a sottoscriversi come creditore della convenuta.
5. Da quanto precede, l’appello deve essere disatteso, siccome manifestamente infondato. La tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza dell’appellante (art. 48, 49, 61 pcv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 2 OTLEF
pronuncia:
1. L’appello è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 270.-, già anticipata dall’appellante, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere a AO 1 fr. 800.- di indennità.
3. Intimazione a:
- avv. __________, __________;
- avv. dott. PA 1, __________.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 48’000.- contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).