Incarto n. 14.2008.59
Lugano 10 ottobre 2008 FP/b/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 29 aprile 2008 da
contro
AP 1 (patrocinata dall’ PA 1)
tendente ad ottenere il rigetto definitivo (recte: provvisorio) dell’opposizione interposta da AP 1 al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti __________, notificato in data 17 aprile 2008, per il pagamento di fr. 25'000.- oltre interessi e spese;
sulla quale istanza il Pretore __________, con sentenza del 25 giugno 2008 (EF.2008.163), si è così pronunciato:
“1. L’istanza è accolta: l’opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti __________, è respinta in via provvisoria.
2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 340.-, da anticipare dalla parte istante, sono poste a carico della parte convenuta, la quale rifonderà a controparte fr. 750.- a titolo di indennità
3. Omissis…”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escussa, che con atto del 3 luglio 2008 chiede la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e di indennità;
esaminati gli atti e i documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Con precetto esecutivo n. __________ dell’11 aprile 2008 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti __________, AO 1 ha escusso AP 1 per l’importo di fr. 25'000 oltre accessori e spese, indicando quale titolo di credito il contratto di compra-vendita del 13 dicembre 2007 (act. B). Interposta dall’escussa tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B. All’udienza di contraddittorio del 13 giugno 2008 l’istante si è confermata nella propria domanda sulla base della documenta- zione prodotta, segnatamente del contratto di compra-vendita del 13 dicembre 2007, con il quale essa ha venduto a AP 1 per la somma di fr. 60'000.- tutto l’inventario mobiliare, compreso di attrezzature, macchinari, suppellettili e avviamen- to, relativo all’esercizio pubblico denominato __________; contratto che prevedeva il pagamento di un acconto al 50% al 31 dicembre 2007 e il saldo al 31 gennaio 2008 e l’immissione in possesso al 1°marzo 2008. Avendo la debitrice pagato fr. 20’000.- nel gennaio 2008 e ulteriori fr. 15’000.- nell’aprile 2008, oggetto dell’istanza è il saldo di fr. 25'000.- con interessi al 5% dal 1° febbraio 2008 (oltre che le spese esecutive).
All’accoglimento dell’istanza si è opposta la convenuta, soste- nendo che il trapasso di proprietà dei beni mobili e delle attrezzature da lei acquistate non si sarebbe perfezionato, essendo gli stessi stati inventariati dall’Ufficio esecuzione e fallimenti __________ e sottoposti al diritto di ritenzione del proprietario dello stabile, la __________, per pigioni e spese accessorie arretrate dovute dall’istante (act. 1). I beni ceduti, ha fatto presente la convenuta, potrebbe essere pignorati e realiz- zati dall’Ufficio, se AO 1 non salderà i suoi debiti. Secondo l’escussa, inoltre, __________ potrebbe intraprendere una procedura di sfratto nei confronti dell’istante, che andrebbe a impedire il suo subingresso (act. 3).
C. Con sentenza del 25 giugno 2008 il Pretore __________ ha accolto l’istanza. Premesso che il titolo di credito (e quindi il riconoscimento di debito), sul quale si basa l’esecuzione, è costituito dal contratto di compra-vendita del 13 dicembre 2007, con il quale la convenuta si è impegnata a pagare fr. 60’000.--, di cui fr. 30'000.- entro il 31 dicembre 2007 e il saldo entro il 31 gennaio 2008, il primo giudice ha osservato che nell’esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici in cui le parti sono tenute a prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l’obbligo della prestazione anticipata, come da prassi, l’eccezione di mancato adempimento della controprestazione, rispettivamente di non corretto adempimento del contratto, deve essere resa verosimile e non solo asserita. Orbene, ha prosegui- to il Pretore, nella fattispecie la convenuta è entrata in possesso del locale bar in data 13 aprile 2008 come ammesso dall’escus- sa al contraddittorio (v. verbale di udienza, pag. 3) e ha provve- duto a versare fr. 20’000.- nel corso del mese di gennaio 2008 e ulteriori fr. 15'000.- nel mese di aprile 2008. Quanto alle conte- stazioni dell’escussa in merito al trapasso di proprietà, ha rileva- to il Pretore, esse si rivelano anzitutto contraddittorie, ove si consideri che dal verbale per la formazione di un inventario degli oggetti vincolati al diritto di ritenzione allestito dall’UEF __________ il 30 aprile 2008, risulta che la stessa escussa aveva invece rivendicato la proprietà riguardo agli oggetti in questione (act. 1). Del resto, ha proseguito il Pretore, in merito al preteso diritto di ritenzione della proprietà di __________ e all’even- tuale sfratto da parte sua (act. 3) nei confronti dell’istante, si tratta di affermazioni non suffragate dai necessari riscontri oggettivi e che non presentano nemmeno un legame con la validità del contratto di compra-vendita in rassegna (act. B). In definitiva, ha concluso il Pretore, la documentazione prodotta dall’istante costituisce riconoscimento di debito e valido titolo per l’ottenimento del rigetto provvisorio dell’opposizione giusta l’art. 82 LEF, cui la parte escussa non ha opposto alcuna valida eccezione.
D. Contro la sentenza pretorile si aggrava AP 1, chiedendo di nuovo la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e di indennità per entrambi le sedi. Dal canto suo, con osservazioni dell’8 agosto 2008 AO 1 postula la reiezione dell’appello, protestando a sua volta spese e ripetibili.
Considerando
in diritto:
1. Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiede- re il rigetto provvisorio dell’opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione a una somma di denaro determi- nata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi emergano gli elementi necessari. Condizione essen- ziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizio- ne nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep. 1989, pag. 338 con riferimenti).
Il giudice accerta d’ufficio e in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza con il creditore, il debitore e il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit., pag. 331). Il procedente deve anche dimostrare, con documenti, l’esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell’inoltro dell’esecuzione (cfr. CEF 19 giugno 2006, inc. n. 14.2005.149, consid. 5 con rinvii).
2. Per l’art. 82 cpv. 2 LF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da informare il riconosci- mento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (DTF 104 Ia 413 consid. 4; Jaeger/Walter/Kull/Kottmann, Bundesgsetz über Schuldbetreibung-und Konkurs, vol. I 4a ed.,Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 87 seg. a art. 82 LEF: Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82; Stücheli, Die Rechsöffnung, tesi Zurigo 2000, pag. 350 con rif.).
Nell’esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici in cui le parti sono tenute a prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l’obbligo della prestazione anticipata, la Camera segue la prassi di Basilea Campagna, secondo la quale l’eccezione di mancato adempimento della controprestazione, rispettivamente di non corretto adempimento deve essere resa verosimile e non solo asserita (Rep. 1986 pag. 112-113; Cometta, op. cit., pag. 348; Staehelin, op. cit., n. 105 ad art. 82 LEF).
3. Assevera l’appellante che l’istante ha chiesto il rigetto definitivo e non quello provvisorio dell’opposizione e che nessuna precisa- zione è stata fatta in occasione dell’udienza di discussione, l’istante, rappresentata da un legale, essendosi limitata a riconfermare integralmente la propria istanza. In mancanza di un titolo di rigetto definitivo d’opposizione ai sensi dell’art. 80 LEF, conclude l’appellante, l’istanza andava respinta, non potendo il giudice d’ufficio pronunciare il rigetto provvisorio, invece che quello definitivo postulato dall’istante. Sennonché, di fronte alla circostanza che la documentazione prodotta non consentiva di pronunciare il rigetto definitivo dell’opposizione, ma soltanto – dandosene il caso – quello provvisorio, nulla impediva al giudice di rigettare provvisoriamente l’opposizione al precetto esecutivo, una volta accertato che erano adempiute le condizioni previste dall’art. 82 LEF per statuire in tale senso (Cometta, op. cit., pag. 331). Per tacere comunque del fatto che sin dall’inizio alla parte convenuta era chiaro che l’istanza andava intesa come richiesta di rigetto provvisorio dell’opposizione ex art. 82 LEF, nonostante l’evidente erronea formulazione della domanda avversaria (v. verbale dell’udienza di discussione del 13 giugno 2008, pag. 3 ad 2).
4. Secondo l’appellante, il Pretore ha ritenuto a torto che l’istante ha adempiuto la sua obbligazione derivante dal contratto di compra-vendita. Il Pretore, a suo giudizio, avrebbe per contro dovuto constatare che ciò non si era verificato, ossia che il trasferimento di proprietà dei beni ceduti è sì intervenuto, ma in modo non corretto e incompleto. La convenuta, puntualizza l’appellante, è entrata in possesso dei beni il 13 aprile 2008 e pochi giorni dopo, più precisamente il 30 aprile 2008, tutti i beni sono stati inventariati dalla proprietaria dello stabile, per pigioni e spese accessorie arretrate dell’istante. Il diritto di ritenzione della proprietaria dello stabile, sempre secondo l’appellante, che è un diritto di pegno, impedisce alla convenuta di disporre liberamente dei beni acquistati. L’UEF ha difatti lasciato questi beni nei locali sotto la responsabilità della convenuta con l’invito e le diffide a non volerne asportare in caso di trasloco o altro (act. 1). L’inadempienza di controparte, conclude l’appellante, è perciò evidente.
a) Un contratto di compravendita firmato costituisce, in linea di massima, titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione per il prezzo di acquisto indicatovi (Staehelin, op. cit., vol I. n. 113 ad art. 82 LEF), quando la consegna della merce risulta documen- tata e, nel momento in cui è stata presentata la domanda di esecuzione, quel prezzo era esigibile (Panchaud/Caprez, Dir Rechtsöffnung, § 14, n. 71 I e 72).
b) Nella fattispecie, con il contratto di compra-vendita agli atti (act. B), la parte istante si è impegnata a cedere alla convenuta tutto l’inventario mobiliare relativo all’esercizio pubblico denominato __________, identificato e a vista funzionante, al prezzo di fr. 60 000.-, con immissione in possesso al 1° marzo 2008. Sul prezzo di acquisto, la compratrice si era impegnata a pagare un acconto del 50 % (fr. 30'000.-) al 31 dicembre 2007 e il saldo (fr. 30'000.-) al 31 gennaio 2008. Essa ha invece pagato fr. 20’000.- nel gennaio 2008 e fr. 15’000.- nell’aprile 2008 (act. B, pag. 2 in calce). Stando poi all’ammissione delle stessa convenuta (verbale, pag 3 ad 1.3), il bar le è stato consegnato il 13 aprile 2008 (invece che il 1° marzo 2008). Il passaggio di proprietà essendosi comunque sia verificato, nulla impediva perciò alla parte istante di rivendicare il saldo scoperto (fr. 25'000.-). Certo, il 30 aprile 2008 su istanza della __________, ossia della locatrice dell’esercizio pubblico in questione, l’Ufficio di esecuzione e fallimenti __________ ha proceduto all’inventarizzazione dei relativi beni – poi rivendicati dalla convenuta, a dimostrazione che essa si riteneva proprietaria dell’inventario a tutti gli effetti - per mancato pagamento delle pigioni scadute dal 1° aprile 2008 al 30 aprile 2008 e dovute, secondo la creditrice, da AO 1, ovvero dalla precedente conduttrice. Tale circostanza è però successiva all’immissione in possesso e, quindi, al passaggio di proprietà dell’inventario (circostanza non contestata) di cui al contratto di compra-vendita all’origine della presente procedura esecutiva per mancato pagamento del saldo del prezzo pattuito. Le critiche rivolte al giudice da parte dell’appellante per non avere già a questo stadio accertato una inadempienza dell’istante nell’ambito dell’esecuzione del citato contratto di rivelano perciò prive di pregio. A ben vedere inadempiente si è semmai dimostrata l’appellante, dato che non ha provveduto a versare l’acconto e il saldo concordati nei termini stabiliti (v. punto 5 del contratto).
5. L’appellante non condivide dipoi l’affermazione del primo giudice, secondo cui il mancato subingresso nel contratto di locazione, rispettivamente lo sfratto chiesto dalla proprietaria dello stabile non sarebbero suffragati dai necessari riscontri oggettivi e non presenterebbero un legame con la validità del contratto di compra-vendita intercorso tra le parti. Il rifiuto di subingresso della convenuta nel citato contratto e la commina- toria di sfratto da parte della proprietaria dello stabile, sostiene l’appellante, sono invece comprovati dalla lettera del 4 aprile 2008 della __________ (act. 3) e sono confortati dalla proce- dura di inventario degli oggetti vincolati dal diritto di ritenzione promossa dalla stessa __________ contro l’istante (act. 1). Il legame tra subingresso nel contratto di locazione della convenu- ta e il contratto di compra-vendita del bar è comprovato, secondo la stessa appellante, dal contratto di cessione della gestione del bar (act. 2) e dalla dichiarazione 22 gennaio 2008 di __________, rappresentante dell’istante (act. 4). In altri termini, obietta l’appellante, il contratto di cessione del __________ è evidente- mente connesso con quello di compra-vendita dell’esercizio pubblico, nel senso che l’appellante ha acquistato tutti i beni del bar per potere assumere la gestione del medesimo; tanto che nel contratto di cui all’act. 2 l’istante si era impegnata a trasferire alla convenuta il contratto di locazione con la __________, con effetto al 1° marzo 2008. Nella dichiarazione del 22 gennaio 2008, puntualizza l’appellante, l’istante ha rilasciato una ricevuta di pagamento di parte del prezzo di cessione del bar, ossia per fr. 20 000.-, con la precisazione che si tratta di “acconto da ritenersi valido in caso di accettazione di subentro o nuovo contratto di affitto da parte della proprietà (__________)”, in caso contrario la caparra sarebbe stata restituita, ritenuto che la data delle cessione è stata fissata al 1° marzo 2008 (act 4). Il 4 aprile 2008 la __________ ha rifiutato il subigresso della convenuta nel contratto di locazione in ragione della comminatoria di sfratto contro l’istante (act. 3). L’istante, conclude l’appellante, è quindi palesemente stata inadempiente.
6. La sentenza pretorile non è condivisibile, nella misura in cui il Pretore ha negato tout court – in assenza di riscontri concreti - ogni possibile interdipendenza tra il contratto di compra-vendita, sul quale l’istante ha fondato la propria domanda, il contratto di cessione della gestione __________ sottoscritto tra istante e convenuta, con decorrenza al 1° marzo 2008 (act. 2) e lo scritto del 4 aprile 2008, con il quale __________ ha comunicato a AO 1 (parte istante) che il rapporto contrattuale tra loro è soggetto a comminatoria di sfratto, “motivo per cui non possiamo accettare il subingresso da voi proposto, senza il versamento da parte vostra del saldo dovuto “(act. 3, inviato per conoscenza anche alla qui appellante). Giacché ad ammettere una relazione tra la cessione dell’inventario e la cessione della gestione dell’esercizio pubblico ove i medesimi beni si trovavano è stato per finire il rappresentante dell’istante nella attestazione (ricevuta) del 22 gennaio 2008, in cui gli ha riconosciuto che l’acconto di fr. 20'000.- versatogli dalla qui appellante (AP 1) è da ritenersi valido in caso di accettazione di subentro o nuovo contratto di affitto da parte della proprietaria (__________). Vi fossero agli atti soltanto i riscontri invocati dall’ap- pellante, l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione andrebbe pertanto disattesa poiché, stando allo scritto 4 aprile 2008 indirizzato dalla __________ alla AO 1, il subingresso della nuova gerente dell’esercizio pubblico (AP 1) proposto dall’istante (AO 1) non entrava in considerazione, fino a quando la debitrice non avrebbe pagato il saldo scoperto (act. 3). L’acconto di fr. 20'000.- di cui all’act. 4 rimanendo vincolato all’accettazione di subentro o nuovo contratto di affitto da parte della proprietaria, il subingresso dell’appellante (AP 1), rispettivamente la conclusione di un nuovo contratto di affitto da parte della proprietaria, costituiva(no) di per sé conditio sine qua non per l’esigibilità del credito posto in esecuzione; condizione che parrebbe a prima vista non soddisfatta. Sennonché, dalla documentazione prodotta dall’istante, segnatamente dall’annotazione in calce al contratto di compra-vendita relativo all’inventario del __________, risulta che nel mese di aprile 2008 la parte convenuta ha pagato ulteriori fr. 15'000.- sul prezzo di vendita di fr. 60’000.-, senza alcuna riserva, ovvero senza subordinare il medesimo alla stessa condizioni indicata nella ricevuta di 22 gennaio 2008 (act. 4), cioè senza far attestare che tale acconto era da intendersi valido solo in caso di subingresso di AP 1 nel contratto di affitto con __________. Per cui, in assenza di riscontri in senso contrario, non si può che concludere, nell’ambito di un giudizio di verosimiglianza come il presente, che la questione sollevata nello scritto 4 aprile 2008 da __________ (act. 3) fosse superata al momento del pagamento del secondo acconto di fr. 15’000.- versato dall’appellante senza riserva alcuna (almeno stando agli atti e all’appello, che al riguardo si è limitato solo a richiamare le circostanze relative al pagamento del primo acconto). Ciò che consente di affermare che il credito posto in esecuzione sia esigibile, in quanto le eccezioni liberatorie dell’escussa risultano superate dall’incondizionato pagamento del secondo acconto avvenuto nel mese di aprile 2008, quando – verosimilmente - la diatriba per il preteso mancato subingresso della convenuta nel contratto di locazione non era più attuale (altrimenti non si spiegherebbe quel versamento). Certo, agli atti vi è il verbale 30 aprile 2008 per la formazione di un inventario degli oggetti vincolati da un diritto di ritenzione a seguito dell’iniziativa della __________ per l’incasso di pigioni arretrate (act. 1). Tale circostanza, sulle cui vere origini nulla è dato da sapere, non inficia però l’incondizionato pagamento del secondo acconto da parte della convenuta, con la quale essa ha implicitamente riconosciuto la pretesa posta in esecuzione e riferita al saldo del contratto di compra-vendita di cui all’act. B.
7. L’appellante assevera infine che il ritardo nella consegna del bar, avvenuta solamente il 13 aprile 2008, invece che il 1° marzo 2008, come stabilito contrattualmente, costituisce anche esso un imperfetto adempimento del contratto, tale da giustificare una richiesta di risarcimento (v. anche act. 6). Sennonché, per tacere del fatto che ad essere stata inadempiente è stata semmai lei medesima dato che non ha pagato gli acconti nelle date concordate al punto 5 del contratto, l’appellante si limita ad elencare le presunte pretese (act. 6) senza minimamente documentarle. Non vi è perciò motivo per vagliare l’argomento.
8. Da quanto precede, discende che l’appello, ancorché in parte per motivi diversi da quelli addotti dal Pretore, va disatteso, siccome infondato. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza dell’appellante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 e 2 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF
pronuncia:
1. L’appello è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 510.-, già anticipata dall’appellante, resta a sua carico, con l’obbligo di rifondere a AO 1, __________, fr. 600.- a titolo di indennità.
3. Intimazione a: - PA 1;
- PA 2;
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr. 25'000.–, non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF).