Incarto n. 14.2008.132
Lugano 3 marzo 2009/FP/b/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Ermotti
segretaria:
Baur-Martinelli, vicecancelliera
statuendo nella procedura sommaria appellabile promossa con istanza 18 settembre 2008 da
AO 1, __________ (patrocinata dall’avv. dott. PA 2, __________)
contro
AP 1, __________ (patrocinato dallo studio legale PA 1, __________)
tendente a ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da AP 1 al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione di __________ notificato in data 15 settembre 2008 per il pagamento di fr. 65’000.- oltre interessi e spese;
sulla quale istanza il Pretore del __________, con sentenza del 5 dicembre 2008 (E.F 2008.2364), ha così deciso:
“1. L’istanza è parzialmente accolta nel senso dei considerandi e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria per fr. 40'000.- oltre interessi del 5% dal 12.9.2008.
2. La tassa di giustizia di fr. 300.-, da anticipare dalla parte istante, è posta a suo carico per 1/3 e a carico della parte convenuta per 2/3. Parte istante corrisponderà fr. 260.- a titolo di indennità.. E controparte fr. 520.“.
3. Omissis”.
Sentenza tempestivamente dedotta in appello dal convenuto, che con atto di appello del 18 dicembre 2008 chiede la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
preso atto che la procedente con osservazioni del 6 febbraio 2009 si oppone al gravame, protestate spese e ripetibili;
richiamato il decreto presidenziale del 29 dicembre 2008, con cui all’appello è stato concesso effetto sospensivo;
esaminati atti e documenti,
ritenuto
in fatto:
A. Con precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di __________ AO 1 ha escusso AP 1 per l’incasso della somma di fr. 65’000.- oltre accessori, indicando quale titolo di credito”Riconoscimento di debito 29.01.2004 fr. 25'000.-, 31.02.2004 fr. 40'000.-“. Interposta tempestiva opposizione, AO 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio con istanza del 18 settembre 2007 (recte: 2008), sostenendo che il 29 gennaio 2004 AP 1 ha firmato un riconoscimento di debito, verso di lei (sua sorella), di fr. 25'000.- (act. B) e che, sempre nel 2004, AP 1 ha altresì firmato un documento, con cui ha dichiarato di avere ricevuto dalla stessa istante, a titolo personale, la somma di fr. 40'000.-, con l’impegno a resti- tuirla entro il 31 marzo 2004 (act. C) e rilevando che questi non ha fatto fede al proprio impegno, al punto da costringerla ad avviare la presenta procedura esecutiva.
B. All’udienza di discussione del 5 dicembre 2008 la parte istante si è confermata nella propria domanda. L’escusso, dal conto suo, vi si è opposto, rilevando anzitutto che, quanto all’act. B, relativo alla somma di fr. 25'000.-, esso non indicherebbe il motivo della consegna ad opera dell’istante e non contemplerebbe alcun obbligo o termine per la restituzione e tanto meno l’obbligo di rifondere anche degli interessi. Tale documento non costitui- rebbe perciò un valido riconoscimento di debito. Quanto all’act C, ha proseguito l’escusso, ovvero l’importo di fr. 40'000.-, tale documento attesterebbe la consegna della somma in rassegna, il termine di restituzione e la contestuale garanzia per l’estinzio- ne del debito costituita dalla promessa di trasferimento di quadri ricevuto in eredità dai genitori. Non prevederebbe invece la corresponsione di interessi. Il debito sarebbe poi stato ripagato dal convenuto mediante rate mensili versate sulla scorta di un ordine permanente alla banca, per cui l’importo scoperto ammonterebbe per finire a soli fr. 40.-. Mediante l’accettazione dei pagamenti mensili, ha dipoi obiettato il convenuto, la parte istante avrebbe di fatto avallato il pagamento dilazionato del debito, per cui la data di scadenza del mutuo del 31 marzo 2004 indicata nell’act. C sarebbe divenuta priva di senso.
In replica l’istante ha ribattuto che i riconoscimenti di debito di cui agli act. B e C sarebbero chiaramente interpretabili come debiti da restituire in quanto non vi sarebbe stato alcun animus donandi, ma che anzi dagli act. 2 e 3 prodotti da controparte figurerebbe la chiara connotazione di debito soggetto a restituzione degli stessi. Quanto alla restituzione dei debiti , la stessa – secondo la creditrice – sarebbe formalmente prevista nell’act. C mentre che, per quanto attiene all’act. B, torna applicabile l’art. 318 CO. Pur avendo riconosciuto che non sono stati pattuiti interessi di mora, l’istante ha nondimeno rilevato che la domanda di esecuzione costituirebbe parimenti messa in mora e farebbe quindi scattare ex lege la decorrenza degli interessi.
In duplica il convenuto si è riconfermato nella propria opposizione.
C. Con sentenza del 5 novembre 2008 il Pretore del __________, ha accolto parzialmente l’istanza, respin- gendo di conseguenza l’opposizione interposta dal convenuto limitatamente alla somma di fr. 40'000.- con interessi al 5% dal 12 settembre 2008. Premesso che il contratto di prestito il cui oggetto è una somma di denaro costituisce riconoscimento di debito nell’esecuzione promossa dalla mutuante per il rimborso della somma prestata e degli interessi a condizione che il presti- to sia esigibile, il primo giudice ha ricordato che l’istante ha fondato la sua domanda sulla dichiarazione sottoscritta il 29 gennaio 2004 dal convenuto, con la quale egli dichiara di ricevere dall’istante la somma di fr. 25'000.-(act. B), sullo scritto dello stesso convenuto, privo di data, con il quale egli dichiara di avere ricevuto, a titolo di prestito personale, la somma di fr. 40'000.- da parte della stessa istante sua sorella, impegnandosi a restituire tale somma entro il 31 marzo (act. C), sulla lettera 16 maggio 2008 del legale dell’istante al convenuto nella quale egli afferma di prendere atto con soddisfazione che controparte rico- nosce debiti di fr. 40'000.- circa verso il fratello e di fr. 165'000.verso la sorella (act. D), sull’e-mail indirizzato al legale del convenuto nel quale si fa riferimento all’integralità dei debiti dello stesso convenuto nei confronti della parte istante che ammonta- no a fr. 165'000.- (act. E) e sulla lettera 3 dicembre 2008 della __________ (act. G). Orbene, ha rilevato il Pretore, tale documentazione costituisce valido riconoscimento di debito limitatamente però all’importo di fr. 40'000.- di cui all’act. C, l’ulteriore somma di fr. 25'000.- di cui all’act. B non fondandosi su alcun valido titolo di rigetto dell’opposizione, tale documento non contemplando alcun obbligo di restituzione della somma conse- gnata. La tesi relativa all’accettazione di un pagamento dilazionato della somma di fr. 40'000.- sostenuta dal convenuto, ha puntualizzato il giudice, non può essere ammessa atteso che da nessuno dei documenti prodotti è possibile dedurre che i pagamenti di cui all’act. 2 sarebbero riferiti a quel credito di fr. 40'000.- e considerato che risulta dalla documentazione prodotta l’esistenza di altri debiti del convenuto nei confronti dell’istante, per cui i pretesi pagamenti potrebbero anche essere imputabili a altri debiti nei confronti della sorella (act. D, E). Quanto agli interessi, gli stessi – ha concluso il Pretore – vanno ammessi solo a partire dal giorno dell’avvio della procedura esecutiva.
D. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1, che anche in questa sede ritiene di non dovere nulla alla parte istante, nemmeno per quanto riguarda il prestito di fr. 40'000.- di cui all’act. C. Ripercorrendo i fatti, egli rileva che, a seguito di accordi intervenuti tra le parti e vista l’impossibilità sua di restituire il prestito entro i termini stabiliti, le stesse parti si sarebbero accordate per una restituzione progressiva mediante il versamento di rate mensili, ciò che è avvenuto tramite ordine bancario permanente. Dal giugno 2006 al giugno 2008, prosegue l’appellante, le rate ammontavano a fr. 1'000.- al mese, per poi essere aumentate su richiesta della controparte a fr. 2'660.- dal mese di luglio 2008 (act. 3). Al momento in cui si è tenuta l’udienza, ricorda sempre l’appellante, egli aveva versato sul conto intestato alla sorella la somma complessiva di fr. 37'300.- , chiaramente a copertura del prestito di fr. 40'000.-, importo al quale vanno aggiunti la rata di dicembre e il pagamen- to a saldo di fr. 40.- (act. 4 e 5). Ammesso poi che vi siano altri debiti, puntualizza l’appellante, non è stato allegato, né provato dalla creditrice che altri suoi crediti nei confronti del convenuto fossero scaduti e/o esigibili. Orbene, assevera l’appellante, l’art. 87 cpv. 1 CO prevede che ove non esista una valida dichiarazio- ne circa il debito estinto né una designazione risulti dalla quietanza, il pagamento sarà imputato al debito scaduto, fra più debiti scaduti, a quello per cui prima si procedette contro il debitore, e se non si procedette, al debito scaduto prima. Ammesso che esistano altri suoi debiti nei confronti della sorella e ritenuto che la creditrice non si è premurata di provare debitamente l’esistenza degli stessi, il primo precetto esecutivo fatto spiccare dalla istante si riferisce, anche, al debito di fr. 40’000.-, ossia al primo debito che ha dato luogo a una esecuzione. Con il che, obietta l’appellante, il pagamento da lui effettuato deve essere imputato a questa prima esecuzione. Per il principio iura novit curia e ritenute le prove addotte in prima istanza, il Pretore – sempre secondo il convenuto – avrebbe quindi dovuto imputare secondo l’art. 87 CO il pagamento eseguito e comprovato al primo ed oggi unico debito esatto in via esecutiva.
E. Con le sue osservazioni, AO 1 postula la reiezione dell’appello con argomentazioni che, se dal caso, saranno riprese in seguito.
Considerando
in diritto:
1. Con l’appello l’insorgente ha prodotto per la prima volta l’estratto conto novembre 2008 e la ricevuta di pagamento a saldo di fr. 2'660.- (rata dicembre) e di fr. 40.- (a saldo totale), relativa a pretesi pagamenti effettuati a favore della parte istante (act. 4. e 5). Sennonché, in virtù dell’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, applicabile per il rinvio di cui all’art. 25 LALEF, in sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni. Ne consegue che tali documenti, come richiesto dalla parte appellata, devono essere estromessi dall’incarto.
2. La sola questione che rimane da vagliare è sapere se l’appellante ha dimostrato o almeno reso verosimile di avere provveduto a saldare la somma di fr. 40'000.- per la quale il Pretore ha accordato il rigetto provvisorio dell’opposizione. Giacché - peraltro giustamente - l’appellante non contesta che la pattuizione di cui all’act. C costituisce riconoscimento di debito e pertanto titolo di rigetto dell’opposizione ex art. 82 LEF, nella misura in cui egli ha dichiarato di aver ricevuto dalla parte istante, a titolo di prestito personale, la somma di fr. 40'000.-, con l’impegno a restituirla entro il 31 marzo 2004. Orbene, mirasse l’appellante anche in questa sede a sostenere che tra le parti sarebbe stato pattuito un accordo che gli avrebbe consenti- to di dilazionare l’obbligo di restituzione del mutuo pattuito mediante il pagamento di rate mensili di fr. 1'000.- dal mese di giugno 2006 al mese di giugno 2008 e di fr. 2'660.- dal mese di luglio 2008, e che egli avrebbe fatto fronte a tale accordo, come attestato dall’act. 2 – in realtà il condizionale è d’obbligo, dato che una siffatta versione risulta prospettata più nella parte riservata all’esposizione dei fatti che in quella riservata ai considerandi in diritto, ove il tema del contendere è stato invece affrontato dipartendosi piuttosto dall’ipotesi che esistano altri debiti nei confronti dell’istante (appello, pag. 6) - il gravame non potrebbe che essere votato all’insuccesso. Giacché, né del preteso accordo rateale, né ancor meno del preteso avvenuto adempimento di tale accordo vi è traccia negli atti, checché ne dica l’appellante. Per tacere del fatto che uno scenario del genere non risulta compatibile con lo scambio di corrispondenza intervenuto tra le parti ben successivamente alla conclusione del preteso accordo rateale, in ogni modo né l’act. 2 (che riportereb- be i pretesi ordini di pagamento a favore della parte istante in adempimento della citata transazione), né l’act. 3 (un inestricabile conteggio sprovvisto di data sotto la denominazione “PROPOSTA FINALE”) prodotti dal convenuto all’udienza di discussione sono di giovamento in questo contesto, dato il loro arcano contenuto, inconciliabile con i principi che governano la procedura di rigetto dell’opposizione, che richiede riscontri ben più solidi. Nella misura in cui l’appellante si propone invece di uscire dall’impasse, sostenendo che, fosse anche vero che esistono suoi altri debiti nei confronti dell’istante (il che, a ben vedere, parrebbe effettivamente il caso; v. act. E), i versamenti in rassegna andrebbero comunque computati sulla somma oggetto del presente procedimento esecutivo in virtù dell’art. 87 CO, l’appello non sarebbe destinato a miglior sorte. Giacché un argomento del genere costituisce a non averne dubbio una virata di 180 gradi rispetto alla tesi difensiva di prima sede, fondata invece solo ed esclusivamente sulla connessione – voluta dalle parti - tra riconoscimento di debito, preteso accordo di rateazione e ordini di pagamento di cui all’act. 2. Pretendendo ora che i pretesi versamenti debbano per finire essere imputati alla somma oggetto della presente lite qualora risultasse che effettivamente sussistono altri suoi debiti verso la controparte (il che alla luce degli act D ed E parrebbe ipotesi tutt’altro che remota), l’appellante si avvale quindi di un argomento non solo nuovo, ovvero escluso dall’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, ma persino opposto alle eccezioni sulle quali ha fondato la propria difesa davanti al Pretore.
3. Ne discende pertanto che l’appello deve essere disatteso, siccome manifestamente infondato. La tassa di giustizia segue la soccombenza, ossia è posta carico dell’appellante, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 500.- di indennità (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamata la OTLEF
pronuncia:
1. L’appello è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 450.-, anticipata dall’appellante, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere a AO 1 fr. 500.- di indennità.
3. Intimazione a: - st. leg. PA 1, __________
- avv. dr. PA 2, __________ Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente: La segretaria:
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 40.000.-, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).