Incarto n. 14.2008.115
Lugano 17 marzo 2009 LS/fp/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanze del 17 giugno 2008 da
AO 1 (patrocinata dall' PA 1 )
contro
AP 1 (patrocinata dall' PA 2 )
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta da __________ al PE n. __________ e n. __________, entrambi del 12/18 febbraio 2008 dell'UEF __________;
sulle quali istanze il Pretore __________, con sentenza 4 novembre 2008 (EF.2008.360), ha così deciso:
“1. Le istanze sono accolte, di conseguenza sono rigettate in via provvisoria le opposizioni interposte dalla AP 1 ai precetti esecutivi n. __________ e __________ dell'UEF __________.
2. La tassa di giustizia e le spese per complessivi fr. 250.–, da anticipare dall'istante, sono poste a carico della convenuta, che rifonderà alla controparte fr. 750.– a titolo di indennità.
3. omissis”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con atto 17 novembre 2008 ne postula la riforma nel senso che le istanze di rigetto dell'opposizione siano respinte, protestate spese e ripetibili di prima e di seconda sede;
preso atto che l'istante con osservazioni 4 dicembre 2008 propone la reiezione dell'appello, protestate spese, tasse e ripetibili;
richiamato il decreto presidenziale del 20 novembre 2008 con cui all'appello è stato concesso effetto sospensivo;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con PE n. __________ del 12/18 febbraio 2008 dell'UEF __________, AO 1 ha escusso AP 1 per l'incasso di fr. 36'196.80 più interessi e spese, secondo annesso. Quale titolo di credito ha indicato: “Pretese pensionistiche dell'escutente verso l'escussa e da questa dovutele nella misura di fr. 3'016.40 (oltre interessi al saggio del 5% dalla loro esigibilità mensile, ossia dal giorno 15 dello stesso mese di computo), la prima volta dal mese di agosto 2005, eppoi dal mese di settembre 2005 e così di seguito per consecutive 12 mensilità di cui l'ultima nel mese di luglio 2006, patto fra azionisti di __________ […]” (il foglio annesso al precetto esecutivo non è stato prodotto). Parallelamente, con PE n. __________ del 12/18 febbraio 2008 dell'UEF __________, AO 1 ha escusso AP 1 per l'incasso di ulteriori fr. 36'196.80 più interessi e spese, secondo annesso, indicando quale titolo di credito: “Pretese pensionistiche dell'escutente verso l'escussa e da questa dovutele nella misura di fr. 3'016.40 (oltre interessi al saggio del 5% dalla loro esigibilità mensile, ossia dal giorno 15 dello stesso mese di computo), la prima volta dal mese di agosto 2006, eppoi dal mese di settembre 2006 e così di seguito per consecutive 12 mensilità di cui l'ultima nel mese di luglio 2007 inclusa, patto fra azionisti di […]” (anche in questo caso, il foglio annesso al precetto esecutivo non è stato prodotto).
Interposta tempestiva opposizione ai due precetti esecutivi, la procedente ha introdotto due separate istanze per chiederne il rigetto provvisorio.
B. L'istante fonda la sua pretesa su un patto tra azionisti datato novembre 1988 con cui gli azionisti di __________ di __________ -poi diventata AP 1- avevano concordato a favore della classe dirigente delle prestazioni pensionistiche rispettivamente, in caso di loro morte, delle prestazioni di vedovanza e per figli minorenni (doc. B). L'istante produce inoltre la sentenza 26 aprile 2007 con cui, nell'ambito di una causa ordinaria inappellabile, l'escussa è stata condannata a pagarle fr. 6'032.80 oltre interessi quale pensione di vedovanza per i mesi di giugno e luglio 2005 e, conseguentemente, è stata rigettata in via definitiva l'opposizione che la debitrice aveva interposto ad un precetto esecutivo (doc. C). Questa decisione è poi stata confermata il 14 dicembre 2007 dalla Camera di cassazione civile del Tribunale d'appello (doc. D) e il 20 maggio 2008 dalla Prima Corte di diritto civile del Tribunale federale (doc. E/H). Infine, la documentazione si completa delle due domande di esecuzione 31 gennaio 2008 (doc. F) e relativi precetti esecutivi (doc. G), del verbale relativo all'audizione testimoniale 23 gennaio 2007 resa da __________ (doc. I), di una lettera 30 maggio 1989 (doc, L) e di un plico di conteggi bancari e corrispondenza varia (doc. M).
C. All'udienza di contraddittorio 20 ottobre 2008, la procedente ha integrato le sue istanze di un memoriale scritto evidenziando come l'obbligo dell'escussa risultasse dalle sentenze di merito prodotte agli atti quali doc. C, D ed E/H e come la dichiarazione di __________ e la documentazione bancaria confermassero l'avvenuto versamento a __________ -marito dell'istante, deceduto il 29 maggio 2005- della pensione prevista dal patto tra azionisti. L'escussa ha contestato che questo patto potesse essere considerato quale valido titolo di rigetto provvisorio. Certo, le sentenze di merito l'avevano condannata a pagare fr. 6'032.80 oltre interessi e rigettato in via definitiva l'opposizione che lei aveva formulato ad un'esecuzione promossa dall'istante. Ma questo solo e limitatamente a quell'importo, escludendo a priori che potessero costituire titolo di rigetto per le esecuzioni n. __________ e __________ dell'UEF __________. Ad ogni modo, quel patto tra azionisti era nullo ed inefficace nei suoi confronti. Il versamento della pensione a __________, marito dell'istante, era avvenuto a titolo volontario e non per obbligo, tant'è che a due riprese quest'ultimo aveva accettato una riduzione di fr. 1'000.– e che l'indennità era in parte corrisposta da terzi. Le condizioni poste dall'accordo al diritto alla pensione peraltro non erano nemmeno adempiute, mentre le prestazioni assicurative LAVS di cui già beneficiava l'istante -e di cui rivendicava l'edizione di documenti- andavano ben oltre il 60% della rendita percepita dal defunto marito.
L'istante ha obiettato che l'obbligo di pagamento a carico dell'escussa scaturiva dall'insieme dei documenti e per atti concludenti, avendo quest'ultima versato per oltre vent'anni la pensione al marito dell'istante proprio sulla base del controverso patto. Ha poi escluso che il pagamento fosse avvenuto a titolo spontaneo e che in parte egli avesse rinunciato all'importo dovutogli. Irrilevante infine la questione legata alle prestazioni LAVS percepite dall'istante, fermo restando che comunque sia l'edizione di documenti era incompatibile con la procedura di rigetto dell'opposizione. In duplica, l'escussa ha confermato il suo punto di vista, ha ribadito che i pagamenti all'istante erano a titolo volontario e non per obbligo legale o contrattuale, e ha precisato che il patto non era una decisione emessa da un organo competente della società atto ad impegnarla verso terzi.
D. Con sentenza del 4 novembre 2008, il Pretore ha stabilito che il patto fra azionisti ancorché firmato da tutti, non ha per conseguenza di vincolare la società anonima verso l'esterno, ritenuto che non è decisione presa dall'organo competente per rappresentare la società nei confronti di terzi, e cioè il consiglio di amministrazione, ed ha quindi escluso che potesse costituire un valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. Ha nondimeno intravisto nel pagamento sistematico della rendita pensionistica al defunto marito dell'istante, l'impegno assunto per atti concludenti dall'escussa a riconoscergli quanto previsto dal patto del 1988. Pacifico altresì l'importo della rendita vedovile, pari a fr. 3'016.40 mensili, ossia il 40% di quanto versato al coniuge defunto. Alla luce della sentenza pretorile di merito, confermata sia in appello che davanti al Tribunale federale e concernente le rendite vedovili di giugno e luglio 2005, tanto la somma posta in esecuzione quanto l'impegno a pagare risultavano in definitiva facilmente determinabili. Ciò posto, sulla base dell'insieme dei documenti e del comportamento concludente della convenuta verso il marito defunto dell'istante, il primo giudice ha accolto le due istanze e, per gli importi posti in esecuzione, rigettato in via provvisoria le opposizioni.
E. Contro questa sentenza si aggrava tempestivamente AP 1. Rileva che a ragione il Pretore non ha ritenuto il patto tra azionisti, accordo cui né lei né l'istante sono parti e che non costituisce una decisione societaria, quale valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. Ciò posto contesta che la decisione pretorile -confermata limitatamente all'arbitrio dalla Camera di cassazione civile e dal Tribunale federale- con cui è stata condannata a pagare all'istante una rendita pensionistica per giugno e luglio 2005 e ha rigettato in via definitiva l'opposizione da lei formulata ad un altro precetto esecutivo, sia un valido titolo di rigetto provvisorio. L'efficacia di tali decisioni si limita alle rendite di quei due mesi, ma non si esprime sul principio in sé di un diritto alla rendita vedovile. Senza un'esplicita dichiarazione circa un suo obbligo di pagamento verso l'istante, l'appellante contesta pure che l'insieme dei documenti prodotti costituisca riconoscimento di debito giusta l'art. 82 LEF. Mancano inoltre gli elementi per determinare la cifra dovuta. A titolo abbondanziale, essendo gli azionisti intervenuti sia quali contraenti sia quali beneficiari delle prestazioni pensionistiche, il patto lede persino il divieto di contrarre con sé stessi. La pensione corrisposta al marito dell'istante poi è stata versata a titolo volontario al marito dell'istante, il quale a più riprese aveva accettato delle riduzioni. Ad ogni modo, esclude che in questo suo comportamento possa essere riconosciuto un suo obbligo di pagamento verso l'istante. Per finire, contesta che l'istante possa rivendicare l'importo posto in esecuzione, in quanto le prestazioni LAVS di cui beneficia coprono oltre il 60% dell'ultima rendita percepita dal marito.
Delle osservazioni dell'istante si dirà, se necessario, nel seguito.
Considerando
in diritto: 1. Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi emergano gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep 1989 pag. 338 con riferimenti). Il riconoscimento di debito può poi risultare da verbali stesi dalle autorità, in particolare dai tribunali e dagli uffici (ad es. del registro fondiario, del registro di commercio e delle esecuzioni e dei fallimenti) (Cometta, op. cit., pag. 337).
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit., pag. 331). Il procedente deve anche dimostrare, con documenti, l'esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell'inoltro dell'esecuzione (da ultimo CEF 19 giugno 2006 [14.2005.149], consid. 5 con rinvii).
Per il resto, va ricordato che se da un canto il debitore deve avere firmato lo scritto con cui si è impegnato a pagare, non è affatto indispensabile che nel medesimo egli abbia altresì quantificato l'importo riconosciuto (CEF, 23 aprile 2008 [14.2007.108], consid. 3): in tal caso diventa tuttavia essenziale un rinvio o un riferimento esplicito ad altri documenti che indichino in modo chiaro e preciso la cifra dovuta al creditore (Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 15 ad art. 82 e DTF 132 III 481 citata in: Krauskopf, La mainlevée provisoire: quelques jurisprudences récents [JdT 2008 II 23, pag. 26 e nota 28] e in: Muster, Développements récents en matière de mainlevée de l'opposition [BlSchK 2008 (72°) pag. 9]).
2. Il Pretore ha escluso che il patto tra azionisti sia un riconoscimento di debito della società escussa. In sostanza, ha ripreso quanto da lui addotto nella decisione 15 maggio 2006 (doc. 2) emessa in una precedente causa di rigetto provvisorio dell'opposizione pendente fra le medesime parti e riguardante le medesime prestazioni di quelle qui in esame: allora, pur ammettendo che quel patto era stato firmato da tutti gli azionisti della convenuta, non aveva ritenuto che in quanto tale l'accordo potesse essere parificato a una decisione del consiglio d'amministrazione e quindi la vincolasse verso l'esterno (doc. 2 pag. 2). E, in concreto, non vi erano motivi validi per scostarsi da questa sua conclusione (sentenza impugnata, consid. 1). Tuttavia, il Pretore ha considerato per l'insieme di tutti i documenti e del comportamento dell'escussa che, perlomeno per atti concludenti, si era impegnata ad ossequiare il patto sottoscritto nel 1988, rendendo evidente un suo impegno a pagare all'istante l'importo rivendicato (sentenza impugnata, consid. 2). Di qui, l'accoglimento delle richieste di quest'ultima. L'appellante contesta questa conclusione.
3. Invero, affermando che la convenuta, pagando sistematicamente la rendita pensionistica al defunto marito dell'istante, si è impegnata a ossequiare il patto del 1988 per atti concludenti, il Pretore assimila degli atti concludenti ad un riconoscimento di debito dell'escussa. Ma questo è inammissibile. In effetti, la procedura di rigetto provvisorio dell'opposizione è per definizione fondata sui documenti (Stücheli, Die Rechtöffnung, Zurigo 2000, pag. 165) e, se è vero che il riconoscimento di debito può essere dedotto da un insieme di documenti, è altresì vero che lo scritto da cui emerge l'impegno a pagare del debitore deve pur sempre essere firmato da quest'ultimo (sopra, consid. 2), o perlomeno da un suo rappresentante. In materia di rigetto dell'opposizione, nella misura in cui il suo obbligo di pagamento è documentato, poco importa sapere che quel debitore abbia poi effettivamente pagato quanto dovuto per oltre un ventennio. Per contro, nell'eventualità in cui quel preciso obbligo di pagamento non emerge da un documento da lui sottoscritto, al creditore non resta che intraprendere la via della procedura ordinaria.
4. Ora, il patto da cui la procedente deduce il suo diritto si presenta quale accordo tra gli azionisti rappresentanti l'intero capitale sociale della __________ -poi diventata AP 1 (cfr. doc. C, pag. 1; D, pag. 1; H, pag. 1)- ed è stato singolarmente sottoscritto da ciascuno di essi (doc. B). Si tratta pertanto di stabilire se questo documento costituisce di fatto un impegno assunto dall'escussa.
a) Un riconoscimento di debito obbliga una persona giuridica se è stato stipulato da persone autorizzate a rappresentarla (Staehelin, op. cit., n. 59 ad art. 82). In questo contesto, e nella misura in cui non dovesse risultare da un'iscrizione intavolata a registro di commercio, è possibile documentare per atti concludenti o altre circostanze l'esistenza di un tale rapporto di rappresentanza (Staehelin, op. cit., n. 59 ad art. 82 con rinvio ad art. 32 cpv. 2 CO; Staehelin, op. cit., Ergänzungsband, Basilea 2005, n. 59 ad art. 82). Trattandosi di una società anonima, solo il consiglio di amministrazione è abilitato ad agire quale suo rappresentante nei confronti di terzi (art. 718 cpv. 1 CO). Come già evidenziato dal Pretore, in concreto però il patto tra azionisti non si presenta quale contratto stipulato dal consiglio di amministrazione dell'escussa, sebbene parrebbe che anche l'attuale amministratore unico __________, detentore di un diritto di firma individuale dal 1996 (doc. 5, pag. 2 e 3), abbia sottoscritto il documento. Questo, perlomeno nell'ambito di un rigetto provvisorio dell'opposizione, esclude che persino atti concludenti quali il pagamento per oltre vent'anni di una prestazione pensionistica mensile -fatti questi documentati dai conteggi bancari (doc. M) e dal verbale di audizione del teste __________ (doc. I)- possano comprovare un rapporto di rappresentanza a priori inesistente (art. 32 cpv. 2 CO).
b) Quale organo supremo di una società anonima, l'assemblea generale ha facoltà di decidere su materie che per legge o per statuto le sono riservate (art. 698 CO). Dandosi il caso, è quindi di per sé ipotizzabile che assuma impegni anche verso terzi. Ora, una caratteristica tipica delle società anonime piccole -quale appunto lo è la società escussa- è proprio quella di tenere delle assemblee generali di tutti gli azionisti giusta l'art. 701 CO e in quel contesto deliberare su quanto di loro competenza: eccezion fatta per le formalità prescritte per la loro convocazione, anche in questi casi s'impone tuttavia il rispetto di norme legali e statutarie fra cui anche quello di tenere un processo verbale giusta l'art. 702 cpv. 2 CO (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berna 1996, n. 5 segg. ad § 23, pag. 202; Dubs/Truffer, Basler Kommentar zum OR II, Basilea 2008, n. 2 ad art. 701). In concreto, il patto tra azionisti è stato stipulato fra tutti i rappresentanti dell'intero capitale sociale (doc. B, pag. 1). Ma, a prescindere dalla questione a sapere se di fatto la concessione di prestazioni pensionistiche rientrasse nella competenza dell'assemblea generale -ciò che in concreto non è dato di sapere- dal documento non risulta che vi fosse l'intenzione a costituirsi in assemblea generale ai sensi dell'art. 701 CO, né che sia stato tenuto un processo verbale in ossequio a quanto prescritto dall'art. 702 cpv. 2 CO e nemmeno che quanto concordato in quell'occasione fosse da considerare quale delibera assembleare. Di modo che, anche sotto questo profilo l'escussa non può ritenersi impegnata dal documento sottoscritto dagli azionisti.
5. L'istante ha prodotto agli atti la sentenza di merito 26 aprile 2007 che condanna l'escussa a versare l'importo capitale di fr. 6'032.80 oltre interessi, corrispondente alla rendita di vedovanza di cui al patto tra azionisti per i mesi di giugno e di luglio 2005 (doc. C, pag. 3), confermata dalla Camera di cassazione civile (doc. D) e dal Tribunale federale (doc. E/H). In proposito, il Pretore ha ritenuto che la somma posta in esecuzione è pertanto facilmente determinabile dagli elementi agli atti, così come l'impegno a pagare della convenuta e che diversamente da quanto risultante al momento della prima sentenza di rigetto provvisorio (negato), quanto sopra appare ora senz'altro liquido e pacifico data l'emanazione del giudizio di merito […] confermato in ultima analisi dal Tribunale federale (sentenza impugnata, consid. 2). A torto.
Come a ragione evidenzia l'appellante, se è vero che emettendo quella decisione di condanna a carico dell'escussa il primo giudice ha implicitamente accertato l'esistenza di un obbligo di pagamento a carico dell'escussa, è altresì vero che quell'obbligo sussiste solo riguardo alle rendite di giugno e di luglio 2005. Ma questo non significa certo che il medesimo impegno sia altresì rivolto alle mensilità che ora l'istante rivendica per il periodo agosto 2005-luglio 2006 e agosto 2006-luglio 2007 (doc. G). Diversamente da quanto sostenuto dall'istante in sede di udienza (memoria integrativa allegata al verbale, pag. 1), come tale la sentenza non ha sancito né il principio del diritto dell'istante alla rendita di vedovanza -quest'ultima essendosi limitata a chiedere la condanna al pagamento di quelle due precise mensilità (doc. C, pag. 2, consid. E)- né si intravede una pronuncia in tal senso nel dispositivo di quella decisione (doc. C, pag. 3). Giova peraltro rammentare che in quell'occasione il primo giudice non si è nemmeno pronunciato sulla validità e sull'opponibilità alle parti del patto tra azionisti (doc. C, pag. 2 consid. 3) e che, trattandosi di un valore inferiore a fr. 8'000.–, sia il potere d'esame della Camera di cassazione civile (doc. D, pag. 3 consid. 3) che del Tribunale federale (doc. H, pag. 3, consid. 2) erano limitati all'arbitrio.
Di fatto, nel contesto della procedura che ha condotto alla sentenza 26 aprile 2007, l'istante ha con evidenza optato per l'inoltro di un'azione parziale intesa appunto ad ottenere la condanna dell'escussa al pagamento delle rendite di giugno 2005 e di luglio 2005 (doc. C, pag. 2, consid. E), allorquando a quel momento -ossia il 12 settembre 2006 (doc. C, pag. 1)- complessivamente le mensilità esigibili avrebbero potuto essere ben 14 (da giugno 2005 ad agosto 2006). A lei quindi l'onere di sopportare le conseguenze di questa sua scelta. Pretendere sulla base di quella decisione -pur confermata sin davanti al Tribunale federale- e nell'ambito di una procedura di rigetto provvisorio dell'opposizione, che siano date le circostanze per procedere in via esecutiva con l'incasso forzato di prestazioni che la predetta azione -proprio perché parziale- non copre affatto è ai limiti del pretesto.
6. Considerato che le istanze di rigetto provvisorio dell'opposizione non sono suffragate da alcun riconoscimento di debito emesso dall'escussa, l'appello deve così essere accolto. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza dell'istante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Motivi per i quali,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF;
pronuncia: 1. L'appello è accolto. Di conseguenza i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 4 novembre 2008 del Pretore __________, è così riformata:
“1. Le istanze di rigetto provvisorio dell'opposizione 17 giugno 2008 di AO 1, __________, riferite alle esecuzioni n. __________ rispettivamente n. __________ del 12/18 febbraio 2008 l'UEF __________, sono respinte.
2. La tassa di giustizia e le spese per complessivi fr. 250.–, da anticipare dall'istante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere a AP 1, __________, fr. 750.– a titolo di indennità.
2. La tassa di giustizia di fr. 400.–, già anticipata dall'appellante, è posta a carico di AO 1, __________, che rifonderà a AP 1, __________, un'indennità di fr. 500.–.
3. Intimazione:
– ;
– .
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 72'393.60, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).