Incarto n. 14.2008.112
Lugano 26 febbraio 2009 FP/b/ lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur-Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 18 agosto 2008 da
AP 1, __________(patrocinato dall’avv. PA 2, __________ )
Contro
AO 1, __________ (patrocinato dall’avv. PA 1, __________)
tendente ad ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione interposta da AO 1 al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, fino a concorrenza dell’importo di fr. 37'008.70 di cui fr. 33'594.75 in capitale e fr. 3'413.95 per interessi fino al 30 agosto 2008, oltre il 5% di interesse annuo sull’importo di fr. 33'594.75 a far tempo dal 1° settembre 2008 nonché per l’ammontare delle tasse, spese di esecuzione, spese di giustizia e ripetibili;
sulla quale istanza il Pretore della Giurisdizione di __________, con sentenza del 23 ottobre 2008 (EF.2008.55), ha così deciso:
“1.L’istanza à parzialmente accolta.
Di conseguenza, l’opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, è respinta in via definitiva fino a concorrenza di fr. 25'828.40 oltre interessi al 5% dal 19 giugno 2008, nonché spese esecutive.
2. La tassa di giustizia di fr. 300.- (trecento), da anticipare dalla parte istante, è posta a suo carico in misura di 3/10 e a carico della parte convenuta in ragione di 7/10. Il convenuto rifonderà all’istante la somma di fr. 250.- (duecentocinquanta) a titolo di indennità ridotte
3. omissis”.
Sentenza tempestivamente dedotta in appello dalla parte istante, che con atto di appello del 3 novembre 2008 chiede l’accoglimento dell’istanza per la somma di fr. 34'685.35 con interessi al 5% dal 1°setttembre 2008 sull’importo di fr. 31’271.40, con protesta di spese e ripetibili per entrambe le sedi;
presso atto che con osservazioni del 9 dicembre 2008 la parte convenuta chiede la reiezione dell’appello, protestate spese e ripetibili di appello;
sentenza dedotta in appello anche dallo stesso convenuto, che con atto di appello del 10 novembre 2008 postula la reiezione integrale dell’istanza, con protesta di spese e indennità per entrambe le sedi;
preso atto che con osservazioni del 10 dicembre 2008 la parte istante chiede la reiezione dell’appello di controparte, protestate spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti
ritenuto
in fatto: A. Con precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzioni e fallimenti di __________ AP 1 ha escusso AO 1 per l’importo di fr. 39'863.10 oltre interessi al 5 % dal 01.01.2008 e per l’importo di fr. 4'293.00 oltre alle spese esecutive. Quale titolo di credito egli ha indicato:
“1. sentenza di divorzio con convenzione sugli effetti accessori al divorzio del 23.12.1993 del Pretore del Distretto di __________ (inc. nr. 12'288) tra AO 1 e __________
2. Interessi dal 1.1.2003 al 31.1.2007”.
Interposta tempestiva opposizione da parte dell’escusso, AP 1 ne ha chiesto il rigetto definitivo con istanza del 18 settembre 2008.
B. Il procedente ha fondato la domanda sulla sentenza di divorzio, con convenzione sugli effetti accessori del divorzio, del 23 dicembre 1993 del Pretore del Distretto di __________, con la quale è stato dichiarato sciolto per divorzio il matrimonio cele- brato il 7 aprile 1989 ad __________ tra AO 1 e __________ nata __________ (act. B), segnatamente sul suo punto 2.6 che tra l’altro stabilisce che per il figlio (AP 1) AO 1 verserà alla madre, a titolo di contributo alimentare anticipato (indicizzato e comprensivo dell’assegno famigliare spettante ad AO 1), fr. 800.- dal tredicesimo al sedicesi- mo anno di età e fr. 900.- dal diciassettesimo al ventesimo anno di età (primo e secondo capoverso), e che AO 1 si impe- gna altresì a pagare la metà dei contributi assicurativi relativi alla Cassa malati del figlio AP 1 (terzo capoverso). Premesso che il padre ha versato solo una parte dei contributi alimentari nel corso degli anni e che dal 1.11.2008 non ne ha più versati, l’istante – come titolare del credito alimentare – ha ricordato di avere inutilmente sollecitato il versamento dei crediti arretrati (act. C). Egli ha quindi esposto, con una apposita dettagliata tabella e con i relativi annessi, il conteggio dei presunti importi scoperti dal 1.1.2003 all’agosto 2008 in capitale e interesse e riferiti sia ai contributi alimentari rimasti impagati (previa deduzio- ne dei versamenti operati dal debitore), sia al 50% dei premi assicurativi relativi alla sua Cassa malati (v. istanza di rigetto definitivo dell’opposizione, ad 3).
C. All’udienza di discussione del 14 ottobre 2008 il convenuto si è opposto all’istanza, eccependo la carenza di legittimazione attiva dell’istante, l’inammissibilità dell’adeguamento al rincaro degli alimenti oggetto del procedimento esecutivo e la prescrizione per il contributo alimentare del mese di gennaio 2003. Egli ha altresì asserito che non è stato dimostrato il pagamento dei premi della cassa malati e ha infine espresso dubbi sulla validità del titolo di rigetto prodotto in semplice fotocopia e privo del timbro di passaggio in giudicato.
In replica e in duplica le parti si sono confermate nelle rispettive ragioni.
D. Con sentenza del 23 ottobre 2008 il Pretore della Giurisdizione di __________ ha parzialmente accolto l’istanza. Respinta l’eccezione sull’assenza di un titolo di rigetto definitivo sollevata dal conve- nuto, dato tra l’altro che non è stata contestata la veridicità della copia esibita dall’istante, il primo giudice – richiamati gli art. 276 cpv. 1e2e 289 cpv. 1 CC - ha ritenuto che l’istante è pienamen- te legittimato a chiedere non solo il recupero degli alimenti maturati al momento del raggiungimento della maggiore età, ma anche di quelli non ricevuti quando era ancora minorenne e per il cui incasso doveva ancora far capo alla madre. Giacché, ha spiegato il giudice, comunque sia, quanto alla titolarità del diritto agli alimenti, il Codice civile prescrive che i contributi di manteni- mento spettano al figlio, ritenuto tuttavia che per la durata della minore età essi sono versati al suo rappresentante legale oppure al detentore della custodia parentale (art. 289 cpv. 1 CC). Titola- re del diritto a ricevere gli alimenti durante la minore età e suc--cessivamente, ha concluso il Pretore, è perciò sempre il figlio, con la particolarità che fino al raggiungimento della maggiore età questi deve farsi rappresentare dal genitore titolare dell’autorità parentale per la relativa procedura di incasso. Maggiorenne al momento di avviare la presente procedura esecutiva, l’istante – secondo il primo giudice - era perciò legittimato a chiedere il rigetto definitivo dell’opposizione nei confronti del convenuto (sentenza, pag. 5). Ciò posto, il Pretore ha ritenuto che la richiesta di pagamento degli alimenti scaduti sia prima che dopo il raggiungimento della maggiore età dell’istante fosse sorretta dal punto 2.6 primo e secondo capoverso della sentenza di divorzio/convenzione del 23 dicembre 1993 che prevede altresì l’indicizzazione dei relativi importi all’indice nazionale del costo della vita, ritenuto quale indice base quello del 1° gennaio 1993, con un primo aggiornamento il 1° gennaio 1994. Constatata la prescrizione per il contributo alimentare del mese di gennaio 2003 (fr. 234.90), il Pretore ha dipoi dato ragione al convenuto, nella misura in cui questi ha sostenuto che l’istante non ha dimostrato che siano stati pagati i premi della cassa malati oggetto del punto 2.6 terzo capoverso della convenzione di divorzio. Da qui l’accoglimento dell’istanza limitatamente a fr. 25'828.- (importo come tale rimasto incontestato), con interessi di mora al 5% solo dal 19 giugno 2008 (art. 105 cpv. 1 CO), ossia dalla confezione del precetto esecutivo, con la precisa- zione che le mensilità di luglio e agosto 2008 non possono essere ammesse, siccome le stesse non erano scadute al momento della notifica del precetto (sentenza, pag. 7).
E. Contro la sentenza pretorile si aggravano tempestivamente sia l’istante, sia il convenuto, chiedendo il primo l’accoglimento dell’istanza anche per la somma di fr. 5'443.- corrispondente al mancato versamento da parte del debitore della metà del contributi assicurativi relativi alla Cassa malati dal 1.2.2003 al 31.8.2008, come pure per la somma di fr. 3'413.95 relativa agli interessi dalla esigibilità del credito per il periodo 1.2.2003-31.8.2008, il secondo postulando invece l’integrale reiezione dell’istanza.
Con le loro rispettive osservazioni, istante e convenuto chiedono la reiezione dell’avversario appello.
Considerando
in diritto:
1. Per l’art. 80 cpv. 1 LEF quando un credito posto in esecuzione è fondato su una sentenza esecutiva il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell’opposizione. Una sentenza diviene esecutiva quando è passata in giudicato, ossia non può essere impugnata con un rimedio di diritto ordinario, e da essa scaturisce per il debitore un obbligo di pagamento o di prestazione di garanzia (Jäger/kull/kottmann, Bundesgsetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 3 seg. ad art. 80; staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 35 seg. e 36 seg., ad art. 80; gilliéron, Commentare de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 35 seg. e 38 seg. dd art. 80; stücheli, Die Rechtsöffung, tesi Zurigo 2000, pag. 213 seg. e 221 seg.).
Il giudice del rigetto deve accertare d’ufficio, in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la sentenza su cui si fonda l’esecuzione ossequia tutti i requisiti posti dalla LEF per poterle riconoscere carattere esecutivo (staehelin staehelin, op. cit. n. 50 ad art. 84; gilliéron, op. cit. n. 22 ad art. 80; stücheli, op., cit. pag. 112 ad c), così da permettere il rigetto in via definitiva dell’opposizione.
A norma dell’art. 81 cpv. 1 LEF, se il credito è fondato su una sentenza esecutiva di un’autorità della Confederazione o del Cantone in cui fu promossa l’esecuzione, come nel caso specifico, l’opposizione è rigettata in via definitiva a meno che l’escusso provi con documenti che dopo la sentenza il debito è stato estinto o il termine per il pagamento è stato prorogato.
I. Sull’appello di AO 1
2. L’appellante ripropone l’eccezione di carenza di legittimazione attiva dell’istante, asserendo che questi è diventato maggiorenne il 3 ottobre 2007, per cui poteva da quel momento fare valere soltanto le pretese a partire dal mese di novembre 2007; per gli anni, rispettivamente per i mesi precedenti la sua maggiore età, prosegue l’appellante, doveva essere la madre dell’istante a far spiccare il precetto esecutivo e a chiedere il rigetto definitivo dell’opposizione, posto come le pretese si fondano su una sen-tenza di divorzio nella quale era previsto che il contributo per il figlio sarebbe stato versato nella mani della madre, sostituto processuale del figlio, creditrice alimentare e persona chiamata a occuparsi delle cure e dell’educazione di AP 1. Una conclusio- ne del genere, secondo l’appellante, è peraltro desumibile dalla sentenza 5P.302/2004, consid. 2.2 del Tribunale federale, richiamata peraltro dal Pretore, ove – in quel caso - la moglie del condannato al versamento degli alimenti aveva agito in proprio nome per l’incasso degli alimenti medesimi per il figlio ancora minorenne, che era diventato maggiorenne in corso di procedura. L’autorità cantonale che si era occupata del caso aveva considerato che, alla maggior età, il figlio è abilitato ad agire in proprio nome contro il debitore del contributo alimentare e che i poteri di rappresentarlo in giudizio si estinguevano proprio al passaggio dell’età adulta. La stessa autorità, rileva l’appellante, aveva nondimeno ricordato che nel caso concreto trattavasi di alimenti che si riferivano al periodo precedente alla maggiore età e che quindi era la madre a essere legittimata ad agire in proprio nome e per proprio conto. Nel caso citato, il padre debitore e ricorrente aveva asserito che era insostenibile ammettere che la madre potesse reclamare gli alimenti per il periodo anteriore alla maggiore età quando il figlio è divenuto maggiorenne, ma senza successo, il ricorso essendo stato dichiarato inammissibile. An- che la giurisprudenza cantonale ticinese, puntualizza l’appellan- te, ha del resto stabilito che il genitore titolare dell’autorità parentale, dopo la maggiore età del figlio, ha ancora la facoltà di richiedere alimenti in favore dell’ex minorenne.
L’appellante equivoca senza fondato motivo su un tema in realtà semplice. Certo, come visto, il giudice del rigetto deve accertare d’ufficio, in ogni stadio di causa, se la sentenza su cui l’esecuzione si fonda, ossequia tutti i requisiti della LEF, così da permet- terle il rigetto definitivo dell’opposizione, ciò che presuppone pure che il beneficiario del pagamento e l’istante siano identici. Ora, trattandosi di crediti alimentari per i figli minorenni, è altresì autorizzato ad agire il detentore dell’autorità parentale (staehelin, op. cit. n. 33 e 36 ad art. 80; staehelin, op. cit., Ergänzungsband, 2005, ad n. 47, art. 80), per lo meno quale rappresentante legale (art. 289 cpv. 1 CC; cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizone nella prassi giudiziaria ticinese in: Rep. 1989, pag. 342; geissler, Scheidungsurteile als definitive Rechtsöffungstitel in: SJZ 83(1987) pag. 253). Sennonché, la maggiore età comporta la fine dell’assoggettamento dei figli all’autorità parentale dei genitori (art. 296 cvp. 1 CC), ciò che, per il detentore di tale autorità, significa tra l’altro la perdita della facoltà di rivendicare i contributi maturati in favore del figlio, diventato maggiorenne e, quindi, l’unico creditore di quegli importi (art. 289 cpv. 1 CC). Tuttavia, il genitore titolare dell’autorità parentale - dopo la maggiore età del figlio – ha ancora la facoltà propria di richiedere alimenti in favore di quegli, ma limitatamente agli importi scaduti prima della maggiore età; la stessa norma di legge stabilisce – d’altra parte – che, per la durata della minore età, i contributi spettanti al figlio sono versati al suo rappresentante legale oppure al detentore della custodia (CEF, sentenza del 19 novembre 2007, inc. 14.2007.26, consid. 1 e 2 con riferimenti di dottrina; cfr. mutatis mutandis anche DTF 129 III 55 consid. 3). Orbene, da quanto precede risulta evidente che se il detentore dell’autorità parentale può ancora richiedere in giudizio gli alimenti maturati fino alla maggiore età del benefi- ciario (ossia del minore) anche quando questi è diventato maggiorenne, è altrettanto inoppugnabible che una volta maggiorenne lo stesso beneficiario sia legittimato a far valere non soltanto le pretese alimentari maturate dopo il compimento del diciottesimo anno di età, ma anche quelle maturate prima. Per tacere del fatto che, comunque sia, la procura a favore del legale dell’istante è stata anche sottoscritta dalla madre dello stesso beneficario (act. N). Manifestamente infondato l’appello va perciò disatteso.
3. L’appellante fa poi valere che la sentenza di divorzio sulla quale la parte istante ha fondato la pretesa posta in esecuzione non costituisce titolo di rigetto dell’opposizione, la stessa essendo stata prodotta quale semplice fotocopia e senza recare il timbro di passaggio in giudicato. Facendogli carico di non avere allegato al riguardo alcuna circostanza idonea a scalfire la forza di cosa materiale del citato giudizio (sentenza, consid. 4.1.1), obietta l’appellante, il Pretore ha in realtà invertito l’onere della prova giacché, secondo l’art. 80 LEF, il giudice adito rigetta definitivamente una opposizione interposta a un precetto esecutivo solo se il creditore prova che il suo credito è fondato su una sentenza esecutiva. Sennonché, un argomento del genere lascia allibiti. Non solo l’appellante non ha mai preteso di avere inoltrato appello contro la sentenza pretorile, segnatamen- te contro il dispositivo n. 2.6 sul quale l’istante ha fondato il proprio credito (del resto non si vede perché egli avrebbe dovuto appellarsi, visto che il procedimento era sfociato nella conclu- sione di una convezione sulle conseguenze accessorie del divorzio omologata dal giudice), ma sostiene perfino di avere sempre versato i contributi di mantenimento del figlio AP 1 fino al mese di ottobre 2007, ossia fino al compimento del suo diciottesimo anno di età, senza che questi né la di lui madre reclamassero alcunché fino al 14 gennaio 2008, per cui per atti concludenti, si può ritenere – sempre secondo l’appellante - che le parti abbiano rinunciato ad adeguare il contributo alimentare. Ora va da sé che pretendendo di avere fatto fronte ai suoi obblighi alimentari, l’appellante non poteva che riferirsi alla convenzione omologata dal Pretore, che per l’appunto ha regolato la materia. Certo, stando alla sentenza impugnata il 5 giugno 2008 l’appellante ha inoltrato presso la stessa Pretura una azione di modifica del contributo nei confronti del figlio, tanto da chiedere il 6 ottobre 2008 – senza successo - la sospensione della procedura di rigetto dell’opposizione in attesa della conclusione dell’azione di merito (sentenza, 4). Da tale iniziativa (azione di modifica del contributo alimentare) l’appellante non può evidentemente trarre giovamento, la precedente sentenza continuando a produrre effetti anche nelle more del procedimen- to dipendente da istanza del 5 giugno 2008. Del resto l’appellan- te non pretende il contrario.
4. Da quanto precede discende che l’appello deve essere respinto, siccome manifestamente infondato per non dire temerario. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 2 LEF).
II. Sull’appello di AP 1
5. L’appellante si duole anzitutto del mancato riconoscimento dell’importo corrispondente all’ammontare degli interessi di mora dacché il contributo alimentare doveva essere pagato. Giacché, egli rileva, la convezione sulle conseguenze accessorie del divorzio al punto 2.6 primo capoverso specifica espressamente che il contributo alimentare deve essere corrisposto in via anticipata. E’ perciò errata, secondo l’appellante, l’affermazione del Pretore secondo cui gli interessi moratori ex art. 104 CO sono dovuti solo dall’avvio della procedura esecutiva e non già da quanto ogni singolo contributo alimentare mensile è divenuto esigibile, vale a dire in via anticipata; si tratta infatti, egli rileva, di un caso applicativo del disposto di cui all’art. 108 n. 3 CO, essendo evidente la volontà delle parti che il versamento del contributo abbia a intervenire entro un certa data, senza che il pagamento avesse a venire sollecitato. L’argomento non può essere condiviso. Certo, il contributo alimentare mensile che AO 1 si era impegnato a versare anticipatamente diventava ogni qualvolta esigibile con il verificarsi della condizione temporale pattuita. Nondimeno, come correttamente rilevato dal primo giudice, gli interessi di mora per i quali viene concesso il rigetto provvisorio dell’opposizione sono dovuti in base all’art. 105 cpv. 1 CO, ossia soltanto dal momento dell’avvio della procedura esecutiva (geissler, op. cit. pag. 254; cfr. anche CR CO I, thevenoz, art. 105 CO N 4).
6. Secondo l’appellante, il Pretore avrebbe dovuto concedere il rigetto definitivo dell’opposizione anche per la somma di fr. 5'443.00 relativa al mancato versamento da parte di suo padre della metà dei contributi assicurativi relativi alla cassa malati, così come concordato nel punto 2.6 terzo capoverso della convezione. Giacché, egli rileva, agli atti figura una dichiarazione dell’assicurazione malattia (la __________; act. D, prodotto anche sub act. P) con la quale attesta i premi dovuti dall’istante dal 2003 in poi, rispettivamente con la quale conferma che dal 1994 AP 1 è assicurato per malattia presso la medesima cassa.
Ora, stando al primo giudice, tale attestazione certifica sì l’esistenza di un obbligo di pagamento di premi mensili a carico dall’istante dal 1° gennaio 2003 e, almeno, fino al 30 agosto 2008, e a favore di una determinato istituto assicurativo. Dalla stessa assicurazione si desume poi che la __________, __________, avrebbe comunicato alla madre dell’istante che fra l’assicurazione e suo figlio esisterebbe un contratto di assicurazione “dessen Leistungen der Art nach denen der gesetzlichen Krankenversicherung nach dem Fünften Buch des Sozialgesetzbuches entsprechen” (act. D, P). Sennonché, ha puntualizzato il primo giudice, una dichiarazione del genere può solo indiziare un aumento dei passivi per l’istante, ma nulla di più. A fronte della contestazione del convenuto in merito all’asserito pagamento e, di riflesso, al fatto che l’istante si sarebbe impoverito, il procedente – sempre secondo il Pretore avrebbe dovuto dimostrare di avere effettivamente corrisposto all’istituto assicurativo in parola i premi indicati nella dichiarazione act. D/P e che egli, o sua madre, in quella misura, si sarebbe impoverito. Non avendo l’istante prodotto tale riscontro, ha concluso il giudice, già per questa ragione la richiesta non può essere accolta; ciò che consente di lasciare indeciso se il pagamento dei premi per la cassa malati, non documentato, sia sufficientemente cifrato nel titolo di rigetto, specie se si considera che il convenuto non si è impegnato nella convenzione a corrispondere un importo massimo a titolo di partecipazione alle spese assicurative in questione (sentenza, consid. 4.5.1, pag. 6-7).
A tale motivazione l’appellante obietta che l’attestazione dell’assicuratore sull’esistenza della copertura assicurativa negli anni per una polizza che perdura da quattordici anni, senza fare riferimento ai ritardi nei pagamenti, comprova al di là di ogni ragionevole dubbio il fatto che i premi sono stati soluti. L’obiezio- ne è suggestiva, ma in definitiva senza portata decisiva; giacché l’assicurazione che ha rilasciato la nota dichiarazione si è soltanto limitata a certificare l’esistenza della copertura assicura- tiva, ma non se l’assicurato ha fatto regolarmente fronte, ossia sempre, agli impegni scatenti dalla relativa polizza. In difetto di una prova liquida sul verificarsi della condizione esatta dal punto 2.6 terzo capoverso della convenzione, il Pretore ha giudicato correttamente non accogliendo l’istanza su questo punto. Del resto, tenuto conto del rigore che si richiede nella procedura di rigetto (definitivo) dell’opposizione, il tema sollevato nell’appello, come rilevato in sentenza (pag. 7), pone interrogativi di non poco conto, ove si consideri pure che nella fattispecie la convenzione non ha indicato cifre per quanto riguarda l’ammontare esatto degli oneri per i premi di cassa malati addebitabili al convenuto (sul tema cfr. staehelin, op. cit. Ergänzungsband, 2005, art. 80 N 41).
7. Da quanto precede discende che anche l’appello di AP 1 dev’essere disatteso. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 2 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamata la OTLEF
pronunciato:
1. L’appello di AO 1 è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 350.- ad esso relativa , anticipata dall’appellante, resta a suo carico, con l’obbligo di rifondere a AP 1 fr. 800.- di indennità.
3. L’appello di AP 1 è respinto.
4. La tassa di giustizia di fr. 200.- ad esso relativo, anticipata dall’appellante, resta a suo carico, con l’obbligo di rifondere ad AO 1 fr. 300.- di indennità.
5. Intimazione a:
– Avv. PA 2, __________;
– Avv. PA 1, __________;
– Pretura di __________, __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 34'685.35, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).