Incarto n. 14.2008.105
Lugano 5 febbraio 2009/fb LS/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 21 luglio 2008 da
AO 1 (patrocinata dall' PA 2 )
contro
AP 1 (patrocinato dall' PA 1 )
tendente ad ottenere il rigetto definitivo dell'opposizione interposta da AP 1 al precetto esecutivo n. __________ dell'8/9 luglio 2008 dell'UE __________;
sulla quale istanza il Pretore __________, con sentenza 13 ottobre 2008 (EF.2008.1832), ha così deciso:
“1. L'istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via definitiva.
2. La tassa di giustizia in fr. 210.–, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 500.– a titolo di indennità.
3. omissis.”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 27 ottobre 2008 chiede che l'istanza sia accolta limitatamente alla somma capitale di fr. 9'365.–, che le spese di prima sede siano ripartite a metà fra le parti e le ripetibili compensate, protesta spese e ripetibili di seconda sede;
preso atto che l'istante con osservazioni 24 novembre 2008 si oppone all'appello, con protesta di tasse, spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con PE n. __________ dell'8/9 luglio 2008 dell'UE __________, AO 1 ha escusso il marito AP 1 per l'incasso di fr. 20'930.– oltre interessi al 5% dal 1° luglio 2008, indicando quale titolo di credito: “Contributi di mantenimento arretrati per il periodo dal 1.7.2006 per moglie e figli come da sentenza 4 ottobre 2007 del Pretore __________”. Interposta tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto definitivo.
B. L'istante fonda la sua pretesa sulla decisione 4 ottobre 2007 emessa in materia di misure a protezione dell'unione coniugale, nell'ambito della quale il Pretore __________ ha -fra l'altro- obbligato l'escusso a versare in via anticipata nelle mani dell'istante con effetto dal 1° luglio 2006, un contributo alimentare complessivo di fr. 3'140.– mensili, così ripartiti: fr. 1'490.– per la figlia __________, fr. 1'415.– per il figlio __________ e fr. 235.– per la moglie e, dal 1° gennaio 2007, fr. 1'495.– per __________, fr. 1'420.– per __________ e fr. 225.– per la moglie (doc. B, pag. 5 dispositivo n. 3.5). All'appello formulato dal marito avverso la predetta sentenza, il Presidente della Prima Camera civile del Tribunale d'appello ha negato l'effetto sospensivo con decreto 17 ottobre 2007 (doc. D). La procedente produce inoltre la diffida di pagamento 30 maggio 2008 che quantifica in fr. 20'050.– i contributi alimentari arretrati fino a maggio 2008 (doc. C) oltre alla richiesta 19 giugno 2008 che fissa in fr. 20'490.– quelli scaduti fino a giugno 2008 e sollecita il pagamento di quello valido per luglio 2008 (doc. E).
C. All'udienza di contraddittorio del 13 ottobre 2008, l'istante ha confermato la sua domanda. L'escusso, pur sostenendo che una sentenza provvisoriamente esecutiva può costituire valido titolo di rigetto, ha evidenziato come la stessa indicasse l'importo mensile dovuto ma non il credito posto in esecuzione. L'ammontare doveva perlomeno risultare da un conteggio che tenesse conto degli importi già versati nel corso del periodo considerato, ma che il precetto esecutivo non indicava. Anche la cifra di cui alla diffida 30 maggio 2008 era diversa rispetto a quella posta in esecuzione. In via subordinata, ha posto in compensazione un suo preteso credito di fr. 10'685.–, ossia: fr. 1'250.– versati il 9 agosto 2006 a titolo di alimenti “luglio 2006”, fr. 1'560.– versati il 28 giugno 2006, fr. 1'650.– prelevati dall'istante il 28 giugno 2006 dal conto del marito a titolo di “locazione”, fr. 3'400.– versati il 28 giugno 2006, fr. 1'000.– prelevati dall'istante il 28 giugno 2006 dal conto del marito e fr. 1'825.– fatti accreditare dall'escusso a favore del locatore della moglie procedente. Ciò posto, l'istanza poteva essere accolta limitatamente a fr. 9'365.–.
L'istante ha precisato che i contributi scaduti erano riferiti al periodo dal 1° luglio 2006 al 7 luglio 2008, giorno della domanda di esecuzione. All'importo di cui alla diffida di pagamento (fr. 20'050.–) bisognava quindi aggiungere il saldo scoperto per giugno 2008 (fr. 440.–) e per luglio 2008 (fr. 440.–). La procedente si è quindi opposta alla pretesa compensazione trattandosi di importi versati e prelevati prima dell'istanza di misure a protezione dell'unione coniugale, provenienti dal conto bancario della famiglia e da non considerare quali contributi di mantenimento. L'escusso poi aveva sollevato questa eccezione per sottrarsi ai propri doveri. A riprova di ciò, il fatto che non l'avesse proposta nella procedura di merito.
Il convenuto ha evidenziato come il precetto esecutivo indicasse solo l'inizio dell'obbligo contributivo e non la fine. I prelievi ed i versamenti del 28 giugno 2006, precedevano di soli due giorni l'interruzione della comunione domestica. D'altra parte l'obbligo contributivo a suo carico era iniziato il 1° luglio 2006. In ogni caso, quei versamenti erano intesi a garantire il fabbisogno e il mantenimento di moglie e figli.
D. Con sentenza 13 ottobre 2008 il Pretore __________, ha accolto l'istanza riconoscendo la documentazione agli atti quale valido titolo di rigetto definitivo. Non ha per contro, considerato fondate le eccezioni dell'escusso. Al credito di cui alla diffida di pagamento 30 maggio 2008 bastava aggiungere il saldo ancora dovuto per giugno e per luglio 2008, importi tutti esigibili il 7 luglio 2008 giorno di inoltro della domanda di esecuzione. Che l'istante intendesse far valere la pretesa con riferimento a tutte le mensilità esigibili sino a quel momento era altresì deducibile dalla data di emissione del precetto esecutivo ossia l'8 luglio 2008. Inutile quindi indicarlo specificatamente. D'altra parte, gli importi che erano stati versati e prelevati da un conto bancario comune prima di dare avvio alla procedura di misure a protezione dell'unione coniugale, non si potevano opporre ai contributi di mantenimento fissati dalla sentenza 4 ottobre 2007. Spettava invece al giudice di merito decidere riguardo alla loro sorte. Ciò posto ha altresì respinto la richiesta di compensazione formulata dall'escusso.
E. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1. Rileva anzitutto che il dispositivo della sentenza fatta valere quale titolo di rigetto non determina un credito per capitale e gli interessi dovuti, ma fissa solo le basi per calcolare il credito residuo a decorrere dal 1° luglio 2006, quindi prima dell'inoltro della domanda di misure a protezione dell'unione coniugale. In quel contesto, il giudice di merito non si era affatto preoccupato di pronunciarsi in merito al conteso rapporto di dare e avere fra le parti. La diffida di pagamento 30 maggio 2008 e la richiesta 19 giugno 2008 provano poi il suo parziale versamento di contributi. Implicitamente, l'istante ha così ammesso la deducibilità di tutte le somme ricevute prima e dopo la sentenza 4 ottobre 2007. Quest'ultima nemmeno contestava di avere ricevuto complessivi fr. 10'685.– , cifra documentata e posta in compensazione, né preteso che fosse già considerata nei conteggi 30 maggio e 19 giugno 2008 e nemmeno che non fosse servita a mantenere lei e i figli. I prelievi avvenuti due giorni prima della sospensione della vita in comune dei coniugi, coprivano la pigione e cauzione della casa di moglie e figli, quindi anche il loro mantenimento dal 1° luglio 2006. Il versamento di agosto 2006, invece, si riferiva agli alimenti di luglio 2006. Di qui, l'accoglimento dell'istanza limitatamente a fr. 9'365.– (20'050 ./. 10'685) oltre interessi.
F. Con osservazioni 24 novembre 2008, la procedente chiede la reiezione del gravame con argomentazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito.
Considerando
in diritto: 1. Per l'art. 80 cpv. 1 LEF quando un credito posto in esecuzione è fondato su una sentenza esecutiva il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell'opposizione. Una sentenza diviene esecutiva quando è cresciuta in giudicato, ossia non può più essere impugnata con un rimedio di diritto ordinario, e da essa scaturisce per il debitore un obbligo di pagamento o di prestazione di garanzia (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 3 seg. ad art. 80; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 6 segg. ad art. 80; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 35 seg. e 38 seg. ad art. 80; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, pag. 213 seg. e 221 segg.).
Il giudice del rigetto deve accertare d'ufficio, in ogni stadio di causa (quindi pure in sede di appello) se la sentenza su cui si fonda l'esecuzione ossequia tutti i requisiti posti dalla LEF per poterle riconoscere carattere esecutivo (Staehelin, op. cit., n. 50 ad art. 84; Gilliéron, op. cit., n. 22 ad art. 80; Stücheli, op. cit., pag. 112 ad c), così da permettere il rigetto in via definitiva dell'opposizione.
2. Nel Cantone Ticino le decisioni emesse nell'ambito di un'istanza volta all'adozione di misure a protezione coniugale -che di per sé possono costituire validi titoli di rigetto definitivo (Staehelin, op. cit., n. 10 ad art. 80)- sono trattate con la procedura contenziosa di camera di consiglio (art. 361 segg. CPC, cui rinvia l'art. 4 n. 5 e art. 5 LAC). L'art. 310 cpv. 4 lett. b CPC ne sancisce la provvisoria esecutività, a meno che ad un eventuale appello sia conferito effetto sospensivo (art. 370 cpv. 2 CPC). La prassi di questa Camera considera che l'art. 80 LEF non prescrive la crescita in giudicato formale di una sentenza quale conditio sine qua non per la sua esecutività: pertanto, se una decisione è contestata tramite il rimedio ordinario dell'appello ma privo di effetto sospensivo, può senz'altro essere eseguita (CEF, 23 maggio 2005 [14.2005.10], consid. 2b; Rep. 1999, 265 segg. citata in: Staehelin, op. cit., Ergänzungsband, Basilea 2005, n. 7 ad art. 80; Stücheli, op. cit., pag. 224 segg.).
3. L'istante procede con il pagamento dei contributi alimentari per lei, per la figlia __________ e per il figlio __________ fissati dalla sentenza 4 ottobre 2007 emessa in materia di misure a protezione dell'unione coniugale (doc. B, pag. 5 dispositivo n. 3.5). Di fatto, la decisione, per sua natura provvisoriamente esecutiva, è stata impugnata dal marito con il rimedio dell'appello cui tuttavia non è stato concesso effetto sospensivo (doc. D). In concreto, il giudice delle misure a protezione dell'unione coniugale ha fatto obbligo all'escusso di versare mensilmente e anticipatamente nelle mani della madre complessivi fr. 3'140.– a partire dal 1° luglio 2006 (doc. B, pag. 5 dispositivo n. 3.5), ossia entro la fine di ogni mese per quello successivo. Complessivamente, nel momento in cui l'esecuzione è stata promossa, le mensilità scadute erano 25 (luglio 2006-luglio 2008). È vero che il precetto esecutivo indica solo la data di inizio del periodo contributivo per il quale l'istante ha avviato l'esecuzione. Ma la scadenza emerge facilmente dagli atti (cfr. in proposito Staehelin, op. cit., Ergänzungsband, Basilea 2005, n. 40 ad art. 80) e meglio: dal giorno di emissione del precetto esecutivo (8 luglio 2008: doc. A), dalla diffida 30 maggio 2008 (doc. C), dal richiamo 19 giugno 2008 (doc. E) e, soprattutto, dalle precisazioni fornite al contraddittorio dalla stessa procedente (verbale, pag. 5). Di modo che, per il periodo interessato dall'esecuzione, ossia dal 1° luglio 2006 all'8 luglio 2008, la sentenza emessa il 4 ottobre 2007 costituisce valido titolo di rigetto definitivo per un importo esigibile di complessivi fr. 78'500.– (3'140x25mesi) oltre interessi. E, quindi anche per la pretesa che l'istante fa valere limitatamente a fr. 20'930.–. Peraltro, da questo punto di vista, l'appellante non solleva più alcuna obiezione.
4. A norma dell'art. 81 cpv. 1 LEF “se il credito è fondato su una sentenza esecutiva di un'autorità della Confederazione o del Cantone in cui fu promossa l'esecuzione, l'opposizione è rigettata in via definitiva a meno che l'escusso provi con documenti che dopo la sentenza il debito è stato estinto o il termine per il pagamento è stato prorogato, ovvero dimostri che è prescritto”. Se ad esempio, l'eccezione di estinzione avesse potuto essere sollevata già nella procedura che ha portato alla sentenza, non potrebbe più essere avanzata in sede di rigetto (Jäger/Walder/Kull/Kottmann, op. cit., n. 5 ad art. 81; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 5 ad art. 81).
Tra i motivi di estinzione di un credito rientra la compensazione (Jäger/Walder/Kull/Kottmann, op. cit., n. 6 ad art. 81).
Quale prova dell'estinzione del credito per compensazione valgono soltanto documenti che siano idonei a provare l'esistenza della contropretesa, ossia una sentenza esecutiva ai sensi dell'art. 81 cpv. 1 LEF oppure un riconoscimento incondizionato da parte della controparte attestante una pretesa creditoria liquida e indiscutibile. Il motivo di estinzione va pertanto provato per il tramite di documenti chiari e univoci (“mit völlig eindeutigen Urkunden”, DTF 115 III 100 consid. 4 con rif.; CEF 27 gennaio 2005 [14.04.101], consid. 5; Jäger/Walder/ Kull/Kottmann, op. cit., n. 3 ad art. 81; Staehelin, op. cit., n. 4 ad art. 81; Gilliéron, op. cit., n. 57 ad art. 81).
5. L'appellante sembra anzitutto dolersi del fatto che il giudice delle misure a protezione dell'unione coniugale non si è neppure occupato di decidere in merito ad un rapporto controverso di dare e avere ed in particolare non ha neppure esaminato se e quali somme l'appellante era legittimato a portare in deduzione (appello, pag. 2). La censura invero, proposta per la prima volta in appello, è nuova e deve essere dichiarata inammissibile (a contrario: art. 22 cpv. 4 LALEF). A titolo abbondanziale, basti poi aggiungere che non è compito del giudice del rigetto sindacare sull'operato del giudice di merito e che, comunque sia, scorrendo la sentenza 4 ottobre 2007 nulla indica che in quella sede sia stato fatto valere alcunché a titolo di compensazione.
6. L'appellante ripropone a titolo di compensazione l'importo complessivo di fr. 10'685.– che egli avrebbe già versato alla moglie. Rileva anzitutto come l'istante non abbia mai preteso di non avere ricevuto quella somma di denaro, né che la stessa fosse già conteggiata nella diffida 30 maggio 2008 o nella richiesta di pagamento 19 giugno 2008 e, ancora, che non fosse finalizzata al mantenimento di lei e dei figli. Ma, così facendo, il ricorrente confonde con evidenza l'onere della prova dell'istante con quello dell'escusso. Si è in effetti già detto (sopra, consid. 4) che nella procedura di rigetto definitivo dell'opposizione spetta al debitore provare l'estinzione per compensazione di un debito a suo carico e non alla parte creditrice di dimostrare che quel preciso presupposto non si è realizzato. Da questo punto di vista la censura è quindi infondata.
7. Più particolarmente, a detta dell'escusso, il Pretore doveva in ogni caso considerare l'importo di fr. 1'250.– versato con la specifica “alimenti luglio”, essendo fuori dubbio che si riferiva al contributo di mantenimento per quel mese. È tuttavia evidente come il conteggio di cui alla diffida di pagamento 30 maggio 2008 -e relativo al periodo tra luglio 2006 e maggio 2008- sia stato di fatto allestito tenendo conto dei pagamenti effettivi dell'escusso senza specificare a quale mensilità il singolo versamento dovesse riferirsi. Da questo resoconto emerge che gli “importi pagati” dal convenuto ad “agosto 2006/ottobre 2007, novembre 2007, dicembre 2007/aprile 2008, maggio 2008” ammontano a complessivi fr. 49'170.–, cui si aggiungono fr. 3'000.– di “importi pagati per arretrati” in data “15.01.2008” e “15.02.2008” (doc. C). E, in concreto, sia dall'estratto conto che dal relativo bonifico bancario risulta che l'importo di fr. 1'250.– con la dicitura “luglio 2006” è appunto stato versato il 9 agosto 2006 (doc. 1 e 2). Non vi sono pertanto motivi validi per non ritenere che questa cifra non sia stata conteggiata alla voce “importi pagati”.
Il ricorrente chiede poi di compensare una somma complessiva di fr. 9'435.–, trattandosi di importi che lui avrebbe direttamente versato alla moglie rispettivamente che quest'ultima avrebbe di persona prelevato dal conto bancario il 28 giugno 2006, due giorni prima che fosse sancita la fine della comunione domestica fra i coniugi. A suo dire, in effetti, questi soldi erano serviti per il mantenimento della controparte e dei figli. Ma, invano. Certo, da un punto di vista formale -a differenza di quanto ritenuto dal primo giudice (sentenza impugnata, pag. 3 in fondo)- quei versamenti e quei prelievi non provengono da un conto comune ma dal conto bancario privato (doc. 3, 4 e 6) e da quello di risparmio (doc. 5) intestati all'escusso. In parte poi, sembra siano serviti a pagare la garanzia e la pigione dell'appartamento destinato alla moglie e ai figli (doc. 3, 4, 6 e 7). Ma, su quei conti -per stessa ammissione del marito- la moglie aveva una procura (verbale, pag. 3). Ciò posto non v'è motivo per ritenere che non fosse legittimata a disporne liberamente, perlomeno fino al 1°luglio 2006, giorno in cui la vita in comune è stata di fatto sospesa (doc. B, pag. 2). L'istante peraltro ha esplicitamente contestato che quegli importi fossero da considerare alla stregua di contributi di mantenimento (verbale, pag. 5). D'altra parte nessuno dei documenti che l'escusso ha prodotto agli atti prova l'esistenza di una contropretesa chiara e liquida a suo favore, mentre il principio della compensazione esige appunto due pretese -una semplice aspettativa non basterebbe- e un rapporto di reciprocità tra due persone che devono essere debitrici l'una verso l'altra, presupposto che spettava all'escusso dimostrare (Peter, Basler Kommentar zum OR I, Basilea 2007, n. 2 e 5 ad art. 120; Jeandin, Commentaire Romand CO I, Basilea 2003, n. 5 e 6 ad art. 120; Aepli, Obligationenrecht, Das Erlöschen der Obligationen, Teilband V 1h, 3a ed., Zurigo 1991, n. 24, 32 e 117 ad art. 120; Staehelin, op. cit., n. 10 ad art. 81).
Giova per finire rammentare che -come già detto (sopra, consid. 4)- era semmai nel contesto della procedura di misure a protezione dell'unione coniugale che l'escusso avrebbe dovuto dimostrare di avere già (parzialmente) ottemperato al suo obbligo di mantenimento, estinguendolo (in parte), grazie a dei versamenti anticipati in costanza di comunione domestica. Questo genere di accertamenti esula per contro da quello che sono le incombenze di un giudice del rigetto definitivo dell'opposizione (cfr. anche Staehelin, op. cit., n. 10 ad art. 81). Di modo che, in definitiva l'appello si rivela infondato.
8. A conferma della sentenza impugnata, l'appello 27 ottobre 2008 di AP 1, __________, deve essere respinto. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza dell'appellante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l'art. 80 cpv. 1, 81 cpv. 1 LEF; 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF
pronuncia: 1. L'appello è respinto.
2. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 315.–, già anticipata dall'appellante, rimane a suo carico, con l'obbligo di rifondere a AO 1, __________, fr. 300.– di indennità.
3. Intimazione a:
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Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr. 20'930.–, non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF).