Incarto n. 14.2008.102
Lugano 3 dicembre 2008 B/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo nella causa fallimentare dipendente dall’istanza 13 giugno 2008 presentata da
AO 1
contro
AP 1 patrocinata da: PA 1
sulla quale istanza il Pretore della Giurisdizione __________ con sentenza 13 ottobre 2008 (inc. EF.__________) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo dal
giorno 13 ottobre 2008 alle ore 10.00.
2. /3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto
22 ottobre 2008 ne postula l’annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 24 ottobre 2008 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A. Nell’ambito dell’esecuzione n. 745834 __________ AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per il mancato pagamento di fr. 1'213.50 oltre interessi e spese.
B. All’udienza di contraddittorio del 30 settembre 2008 nessuno è comparso.
C. Con sentenza 13 ottobre 2008 il Pretore della Giurisdizione di __________ ha pronunciato il fallimento di AP 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 10.00.
D. Con l’appello AP 1 asserisce di avere saldato l’esecuzione in oggetto, producendo copia di una ricevuta
20 ottobre 2008 dell’UEF __________ relativa al deposito di
fr. 2'000.-- a saldo dell’esecuzione n. __________ (doc. 4).
L’appellante rileva inoltre che la sua mancanza di liquidità è dovuta all’andamento della stagione nautica, ma che tuttavia non è insolvente. Ciò può essere dedotto dall’estratto delle sue esecuzioni, da cui emerge che tra il 2005 e il 2008 ha pagato ben 17 esecuzioni, di cui la maggior parte nel 2007 e l’ultima il 29 agosto 2008 (doc. 3). Inoltre ha ottenuto due dilazioni di pagamento, mentre paga altre esecuzioni ratealmente. Vi sono poi esecuzioni contestate.
Considerato
In diritto
1.
a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b) Dalla ricevuta prodotta dall’appellante (doc. 4) emerge che quest’ultima ha depositato presso l’UEF __________ il 20 ottobre 2008 e quindi, posteriormente alla dichiarazione di fallimento,
fr. 2'000.-- a saldo dell’esecuzione in oggetto n. 745834, per
cui il requisito di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF risulta
adempiuto.
Per quel che riguarda il presupposto della solvibilità va osservato che dall’estratto delle esecuzioni __________ emerge che nei confronti dell’appellante sono pendenti 40 esecuzioni per un valore complessivo di fr. 128'666.95. Determinante è che, nell’anno in corso, in una procedura è stato eseguito il pignoramento, in due ulteriori esecuzioni è stata presentata la domanda di realizzazione e che in 5 altre procedure è stata emessa la comminatoria di fallimento. Ciò porta a concludere che la convenuta non è più in grado di far fronte ai suoi debiti, per cui il requisito della solvibilità non può essere ritenuto reso sufficientemente verosimile.
L’art. 174 cpv. 2 LEF non può quindi trovare applicazione, per cui il fallimento di AP 1 non può essere annullato.
2. L'appello va respinto.
Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.
La tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante, mentre non si assegnano indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 49 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
1. L'appello è respinto.
1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da
martedì 9 dicembre 2008 alle ore 10.00
2. La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall'appellante, resta a carico di AP 1AP 1
3. Intimazione a:
- AP 1;
- AO 1, __________;
- Ufficio __________
- Ufficio del Registro fondiario del __________
Comunicazione alla Pretura __________terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente: La segretaria:
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile
al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione
(art. 72 e egg. LTF