Incarto n. 14.2006.76
Lugano 7 dicembre 2006 B/sc/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 19 giugno 2006 presentata da
AO 1
contro
AP 1
sulla quale istanza la Pretore del __________, con sentenza 31 agosto 2006 ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da giovedì 31 agosto 2006 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto
5 settembre 2006 ne postula l’annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 13 settembre 2006 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ la AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per fr. 5'049.05 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di contraddittorio del 23 agosto 2006 nessuno è comparso.
C. Con sentenza 31 agosto 2006 la Pretore __________, ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da giovedì 31 agosto 2006 alle ore 14.00.
D. Con atto d’appello 5 settembre 2006 AP 1 sostiene di non essere più iscritta a Registro di commercio, la società di cui era socia essendo stata radiata nel 2004.
Considerato
In diritto:
1.Ai sensi dell’art. 38 LEF l’esecuzione ha per scopo di ottenere il pagamento di danaro o la prestazione di garanzie.
L’esecuzione comincia con la notificazione del precetto esecutivo e si prosegue in via di pignoramento o di realizzazione del pegno, oppure in via di fallimento.
L’ufficiale esecutore determina quale specie d’esecuzione si debba applicare.
L’esecuzione si prosegue in via di fallimento, nel caso in cui il debitore è iscritto a Registro di commercio in una delle qualità previste all’art. 39 LEF. Secondo l’art. 40 LEF le persone iscritte nel registro di commercio rimangono soggette alla procedura di fallimento, anche dopo la cancellazione da quel registro, per sei mesi dalla pubblicazione nel Foglio ufficiale svizzero di commercio. Se prima dello scadere di questo termine il creditore ha chiesto la continuazione dell’esecuzione o il precetto per l’esecuzione cambiaria, l’esecuzione si prosegue in via di fallimento.
Secondo l’art. 173 cpv. 2 LEF se il giudice del fallimento ritiene che nel procedimento sia stata anteriormente emanata una decisione nulla (art. 22 cpv. 1 ), il giudice differisce la sua decisione e sottopone il caso all’autorità di vigilanza. Tuttavia,
nel caso in cui la nullità è evidente, il giudice del fallimento può constatarla in via preliminare e respingere la domanda di fallimento (Amonn /Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 40 p. 290; Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 6 ad art. 173).
2.Nel caso concreto trattasi di evidente nullità di un atto esecutivo, per cui il giudice del fallimento poteva constatarla in via preliminare, senza sottoporre il caso all’autorità di vigilanza. Dal registro di commercio risulta infatti che la __________, di cui l’appellante era socia, è stata radiata il 2 giugno 2003. Essendo la comminatoria di fallimento stata emessa il 12 dicembre 2005 e notificata alla debitrice il 15 maggio 2006 anche il periodo di sei mesi dalla cancellazione dal Registro di commercio, periodo durante il quale l’appellante era ancora soggetta alla procedura di fallimento, era abbondantemente trascorso, per cui il competente Ufficio avrebbe dovuto far proseguire l’esecuzione promossa contro AP 1 in via di pignoramento. L’istanza di fallimento 19 giugno 2006 doveva pertanto essere respinta.
3.L’appello 5 settembre 2006 di AP 1 va quindi accolto.
Non si preleva la tassa di giustizia in ambo le sedi, mentre non si assegnano indennnità, l’appellante non avendone presentato richiesta (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Non si prelevano le spese dell’Ufficio fallimenti.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 LEF
pronuncia:
I. L’appello 5 settembre 2006 di AP 1, __________, è accolto. Di conseguenza:
“1. La dichiarazione di fallimento 31 agosto 2006 pronunciata dalla Pretore __________, inc. EF.2006.1797, nei confronti di AP 1, __________, è annullata.
2. Non si preleva la tassa di giustizia. Non si assegnano indennità.
3. Non si prelevano le spese dell’Ufficio fallimenti di Lugano.”
II. Non si preleva la tassa di giustizia del presente giudizio.
L’anticipo di fr. 120.-- versato dall’appellante le verrà retrocesso. Non si assegnano indennità.
III. Intimazione:
AP 1, __________;
AO 1, __________;
- Ufficio esecuzione __________;
- Ufficio fallimenti __________;
- Ufficio Registri __________;
Comunicazione alla Pretura __________.
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente: La segretaria: