Incarto n. 14.2006.63
Lugano 23 agosto 2006 B/sc/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 22 maggio 2006 presentata da
AO 1 rappr. dall’ RA 1
contro
AP 1 rappr. dall’ RA 2
sulla quale istanza la Pretore __________, con sentenza 4 luglio 2006 ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo da martedì 4 luglio 2006 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto
10 luglio 2006 ne postula l’annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 12/13 luglio 2006 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A.Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per fr. 4'669.85 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di contraddittorio del 21 giugno 2006 nessuno è comparso.
C. Con sentenza 4 luglio 2006 la Pretore __________, ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da martedì 4 luglio 2006 alle ore 14.00.
D. Con l’atto d’appello AP 1 ha asserito di avere concordato un pagamento rateale dell’esecuzione in oggetto n. __________ con la creditrice (doc. C e D) e che quest’ultima ha ritirato la domanda di fallimento (doc. E). Per quel che riguarda la sua solvibilità l’appellante ha prodotto un estratto 5 luglio 2006 delle sue esecuzioni (doc. F), rilevando che da tale documento emerge che nei suoi confronti non sono stati emessi attestati di carenza di beni. Inoltre i lavori in corso su quattro cantieri le permettono di poter contare su entrate per un importo di fr. 119'000.-- (doc. G), mentre l’incasso dei debitori scoperti (doc. H) le consentirà di superare le momentanee difficoltà di liquidità. La debitrice ha poi rilevato di non avere debiti nei confronti dei suoi fornitori rispettivamente dei suoi dipendenti, mentre è sua intenzione pagare nel breve periodo, attingendo alle sue entrate, i debiti d’imposta e per le assicurazioni sociali.
Considerato
In diritto:
1.a) La decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione.
In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
Secondo il tenore dell’art. 174 cpv. 2 LEF i nova autentici (ossia i fatti e le prove nuovi subentrati dopo la dichiarazione di fallimento) e la solvibilità devono essere resi verosimili con l’inoltro dell’appello. Secondo la giurisprudenza e la dottrina la documentazione necessaria deve essere presentata entro il termine d’appello (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 24 e 26 ad art. 174; Cometta, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, Basilea/Ginevra/Monaco, 2005, n. 3 e 6 ad art. 174).
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile della insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Con scritto 10 luglio 2006 la creditrice (doc. E) ha ritirato la domanda di fallimento, e quindi posteriormente alla dichiarazione di fallimento, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF.
Per quel che concerne il requisito della solvibilità va ritenuto che dall’estratto delle esecuzioni 5 luglio 2006 __________ emerge che nei confronti dell’appellante sono pendenti 35 procedure, di cui due pagate, per un importo complessivo di fr. 327'968.33. Di queste esecuzioni due sono state promosse nel 2004, 20 nel 2005 e 13 nel 2006. Nel caso di specie determinante è che per quattro procedure sono già stati emessi il 18 maggio rispettivamente il 16 agosto 2006 gli avvisi di pignoramento, per due sono già state emesse il 22 giugno rispettivamente il 3 luglio 2006 le comminatorie di fallimento e per cinque ulteriori esecuzioni è già stata presentata la domanda di realizzazione, il che dimostra che l’appellante non riesce a far fronte ai suoi impegni. L’appellante sostiene di essere tuttavia solvibile, potendo contare su prossime entrate per lavori in corso o in fase di ultimazione (doc. G) e sull’incasso di debiti ancora scoperti (doc. H), per un importo complessivo di fr. 312'191.05. Il fatto che l’appellante abbia crediti per lavori eseguiti o in fase di ultimazione non è tuttavia sufficiente a rendere verosimile la sua solvibilità, ritenuto che non vi è certezza alcuna che gli importi elencati nei doc. G e H vengano anche effettivamente pagati e, se del caso, quando. A questo proposito va osservato che la debitrice deve rendere verosimile di disporre di liquidità per far fronte ai suoi impegni entro il termine d’appello. In base a queste considerazioni il presupposto della solvibilità non appare reso sufficientemente verosimile e l’art. 174 cpv. 2 LEF non può quindi trovare applicazione. Ne consegue che il fallimento di AP 1 non può essere annullato.
3. L'appello 10 luglio 2006 di AP 1 va respinto.
Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.
La tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante, mentre non si assegnano indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 49 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia: 1. L'appello 10 luglio 2006 di AP 1__________, è respinto.
1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da
martedì 29 agosto 2006 alle ore 10.00.
2. La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall'appellante, resta a carico di AP 1. Non si assegnano indennità.
3. Intimazione a:
RA 1AP 1;
– AO 1 __________;
Ufficio __________
– Ufficio dei registri __________.
Comunicazione alla Pretura __________terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente: La segretaria: