Incarto n. 14.2006.108
Lugano 27 febbraio 2007 LS/sc/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 18 agosto 2006 da
AO 1 (rappr. dall' RA 1,)
contro
AP 1 (rappr. dall' RA 2)
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ del 2/10 agosto 2006 dell'UEF __________;
sulla quale istanza il Pretore __________, con sentenza 27 ottobre 2006 (EF.2006.371), ha così deciso:
“1. L'istanza è accolta: l'opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo n. __________ dell'Ufficio esecuzione e fallimenti __________, è respinta in via provvisoria.
2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 500.–, da anticipare dalla parte istante, sono poste a carico della parte convenuta, la quale rifonderà a controparte fr. 1'000.– a titolo di indennità.
3. omissis”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con atto 8 novembre 2006 postula la reiezione dell'istanza, protestate spese, tasse e ripetibili;
preso atto che la procedente con osservazioni 12 dicembre 2006 si oppone al gravame, con protesta di tasse, spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con PE n. __________ del 2/10 agosto 2006 dell'UEF __________ AO 1 ha escusso AP 1 per l'incasso dell'importo capitale di fr. 90'000.–. Quale titolo di credito ha indicato: “Deposito di garanzia di cui al contratto di locazione del 14 dicembre 2004”. Interposta tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B. La procedente fonda la sua pretesa sul contratto 14 dicembre 2004 con cui l'escussa ha preso in locazione il ristorante e il motel alla particella n. __________ RFD di __________ (doc. A). Esse hanno altresì fissato al 1° gennaio 2005 l'inizio della gestione del motel da parte dell'escussa, affidando quella del ristorante, poiché sublocato previo consenso dell'istante, ad una terza società. Agli atti figura pure il verbale 16 agosto 2006 del tentativo di conciliazione tenutosi davanti all'Ufficio di conciliazione in materia di locazione di __________ (doc. C).
C. All'udienza di contraddittorio dell'8 settembre 2006, l'istante ha confermato la sua pretesa. La convenuta non ha di per sé contestato la pattuizione di una garanzia di fr. 90'000.–, che tuttavia ha affermato non costituire credito a favore dell'istante: l'importo, fosse anche depositato in una banca, avrebbe comunque continuato ad appartenere al conduttore. Peraltro, difetti all'immobile accertati tramite perizia, avevano comportato una perdita di guadagno stimata in fr. 148'298.–. Il contratto poi era stato firmato dalla stessa persona sia per conto della creditrice che per conto della debitrice. L'istante, ribadita la legittimità della richiesta fondata su un valido riconoscimento di debito, ha escluso una sua responsabilità per difetti e danni all'immobile.
D. Con sentenza 27 ottobre 2006 il Pretore __________, ha accolto l'istanza. Ha ritenuto il contratto di locazione valido titolo di rigetto per l'esecuzione tendente alla prestazione di una garanzia di fr. 90'000.–, posto come tale importo non avrebbe dovuto essere versato all'istante ma depositato su un conto garanzia, respingendo per il resto tutte le obiezioni sollevate dall'escussa.
E. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1, sostenendo che l'obbligo a suo carico di prestare una garanzia di fr. 90'000.– da depositare in una banca di sua scelta, non comportava affatto il versamento di fr. 90'000.– all'istante. Il credito che quest'ultima pretende di vantare, non poggia quindi su alcun titolo di rigetto.
F. Con le sue osservazioni AO 1 postula la reiezione del gravame con argomentazioni che, se del caso, saranno riprese nel seguito.
Considerato
in diritto: 1. Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). Il giudice accerta d'ufficio e in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989, pag. 331).
2. Il contratto di locazione, firmato dal conduttore, può costituire riconoscimento di debito per il canone scaduto e per i costi accessori opportunamente cifrati (staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 1998, n. 114 ad art. 82; Gilliéron, Commentaire de la LP, Losanna 1999, n. 49 ad art. 82).
Diversa è la questione relativa alla garanzia per il canone di locazione, pattuita in un tale contratto ai sensi dell'art. 257e CO; al di là del fatto che il contratto rappresenti titolo esecutivo per una somma corrispondente, la prestazione della garanzia deve anzitutto essere chiesta nell'ambito di un'esecuzione in prestazione di garanzia (art. 38 cpv. 1 LEF), laddove il locatore che intende ottenere una simile prestazione in via esecutiva, deve precisarlo esplicitamente nella domanda d'esecuzione e il precetto esecutivo corrispondente deve pure darne indicazione (Acocella, in Comm. di Basilea, art. 38 LEF, N. 16 - 18; Gilliéron, op. cit., cit., n. 29 ad art. 38 LEF; CEF 8 febbraio 2002 [14.01.114]; Jaques, in NRCP 2005 p. 103). Tale particolarità si giustifica già perché la somma pattuita non è destinata al patrimonio del locatore, ma ad essere depositata -in genere- presso lo stabilimento cantonale dei depositi (art. 9 LEF), rispettivamente -nel caso della garanzia per locazione- presso una banca designata dal locatore, segnatamente su un conto intestato al conduttore (art. 257e cpv. 1 CO).
3. Quanto al rigetto dell'opposizione, dev'essere rilevato che un'esecuzione tendente al pagamento di una determinata somma di denaro non può essere continuata quale esecuzione in prestazione di garanzia e viceversa (Acocella, op. cit., n. 19 ad art. 38 LEF; Gilliéron, op. cit., ibidem): la relativa eccezione può essere sollevata nell'ambito della procedura di rigetto dell'opposizione (Acocella, op. cit., n. 50 ad art. 38). In conclusione, dev'essere respinta un'istanza di rigetto, relativa a un'esecuzione ordinaria, ma tendente al pagamento di una garanzia pattuita (Jaques, op. cit., ibidem).
4. In concreto, il tenore del punto 5 (“deposito di garanzia”) del contratto di locazione 14 dicembre 2004 è il seguente: “Fr. 90'000.– (novantamila) verranno versati su un conto deposito affitti intestato alla conduttrice presso una banca da essa designata, ecc." (doc. A). In occasione del contraddittorio, l'istante ha dichiarato che “oggetto dell'esecuzione in discussione è la prestazione di una garanzia” e ha affermato di procedere allo “scopo di ottenere il deposito di garanzia” (verbale, pag. 2). Sennonché, la procedente ha promosso un'esecuzione volta ad ottenere il pagamento di quella somma. Dal precetto esecutivo agli atti, privo di qualsiasi riferimento al riguardo, non risulta che sia mai stata avviata un'esecuzione per la prestazione della predetta garanzia, né l'istante lo ha mai in qualche modo sostenuto. Non avendolo fatto, la sua richiesta dev'essere respinta e in tal senso va riformata la decisione impugnata.
L'appello 8 novembre 2006 di AP 1 dev'essere così accolto; la tassa di giustizia segue la soccombenza dell'istante, che rifonderà all'appellante un'equa indennità (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF,
pronuncia: 1. L'appello 8 novembre 2006 di AP 1, __________, è accolto. Di conseguenza i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 27 ottobre 2006 del Pretore __________, vengono riformati come segue:
“1. L'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione, 18 agosto 2006, di AO 1, __________, è respinta.
2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 500.– , da anticipare dalla parte istante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere a AP 1, __________, fr. 1'000.– a titolo di indennità.”
2. La tassa di giustizia di fr. 750.–, già anticipata dall'appellante, è posta a carico di AO 1, __________, con l'obbligo di rifondere a AP 1, __________, fr. 500.– a titolo di indennità d'appello.
3. Intimazione: –RA 2,;
–RA 1,.
Comunicazione alla Pretura __________.
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza -in materia di diritto della locazione- è di fr. 90'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).