Incarto n. 14.2005.13
Lugano 24 maggio 2005 EC/sc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 10 novembre 2004 da
AP 1 rappr. da RA 2
contro
AO 1 rappr. da RA 1
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ in via di realizzazione di un pegno manuale del 26 ottobre/2 novembre 2004 dell’____________________;
sulla quale istanza il Pretore __________, con sentenza 4 febbraio 2005 ha così deciso:
"1. E’ rigettata in via provvisoria l’opposizione interposta dalla AO 1 al precetto esecutivo n. __________ dell’UEF di __________, in relazione al credito (importo) di fr. 156'222.80 oltre interessi al 7% dal 26 ottobre 2004 su fr. 140'500 e fr. 200.-- di spese esecutive.
2 E’ mantenuta l’opposizione della AO 1 in relazione al diritto di pegno.
3. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 600.--, da anticipare dalla parte istante, sono poste a carico della convenuta, la quale rifonderà a controparte fr. 500.-- a titolo di ripetibili."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dal procedente che con atto 16 febbraio 2005 ha postulato l’accoglimento integrale dell'istanza, protestate spese, tasse e ripetibili;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ in via di realizzazione di un pegno manuale del 26 ottobre/2 novembre 2004 dell'____________________, a convalida dell’inventario degli oggetti vincolati al diritto di ritenzione n. __________, AP 1 ha escusso AO 1 per l'incasso di fr. 239'701.95 oltre interessi al 7% dal 16 ottobre 2004 su fr. 200'650.--, indicando quale titolo di credito:
1) Affitti arretrati dal 1997 fino al 31.12.1997 fr. 51'000.-- ./. fr. 20'850.-- = fr. 30'150.--
Affitti scoperti 1998 fr. 51'000.-- ./. fr. 39'000.-- = fr. 12'000.--
Affitti scoperti 1999 fr. 51'000.-- ./. fr. 39'000.-- = fr. 12'000.--
Affitti scoperti 2000 fr. 51'000.-- ./. fr. 39'000.-- = fr. 12'000.--
Affitti scoperti 2001 fr. 51'000.-- ./. fr. 16'250.-- = fr. 34'750.--
Affitti scoperti 2002 fr. 51'000.-- ./. fr. 18'750.-- = fr. 32'250.--
Affitti scoperti 2003 fr. 51'000.-- ./. fr. 24'000.-- = fr. 27'000.--
Affitti scoperti 2004 (fino a ottobre) fr. 42'500.-- ./. fr. 6'000.-- = fr. 36'500.--
Garanzia di locazione come da contratto fr. 4'000.--
2) Interessi di mora dovuti per gli affitti arretrati dal 01.05.1997 al 25.10.2004”.
Interposta tempestiva opposizione dall'escussa, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore __________.
B. Il procedente fonda la propria pretesa sul contratto di locazione del 16 ottobre 1995 di cui al doc. C, con cui egli ha locato all’escussa per uso commerciale in Via __________ a __________ una superficie complessiva di circa 380 m2. Il canone di locazione è stato stabilito in fr. 48'000.-- annui oltre a fr. 3’000.-- quale anticipo delle spese accessorie.
C. Con l’istanza di rigetto dell’opposizione del 10 novembre 2004 AP 1 ha postulato “il rigetto in via provvisoria dell’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________”.
D. In sede di udienza di contraddittorio l’escussa si è opposta all’istanza con motivazioni che, se del caso, verranno riprese in seguito.
E. Con sentenza 4 febbraio 2005 il Pretore __________ ha rigettato l’opposizione parzialmente e in via provvisoria “in relazione al credito”, mentre non ha rigettato l’opposizione dell’escussa contro il diritto di pegno.
Il primo giudice ha rilevato che l’opposizione interposta al precetto esecutivo è da ritenere rivolta sia contro il credito che contro il diritto di ritenzione. In altre parole, nell’ambito di una procedura di rigetto dell’opposizione, in una esecuzione in via di realizzazione di un pegno manuale, l’istante deve postulare espressamente il rigetto sia per il credito, sia per il diritto di pegno.
A mente del Pretore, ritenuto che in concreto il petitum dell’istanza è formulato in maniera generica, il rigetto dell’opposizione può essere concesso solo in relazione al credito e non al diritto di pegno.
F. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato AP 1 argomentando che chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione ad un precetto esecutivo in via di realizzazione del pegno significa chiedere il rigetto dell’opposizione sia per il credito che per il diritto di pegno. Infatti, se l’opposizione generica del debitore ad un precetto in via di realizzazione del pegno è da intendersi contro il credito ed il diritto di ritenzione, non si vede per quali motivi la domanda di rigetto dell’opposizione debba intendersi solo per il credito nella misura in cui non è espressamente menzionato il diritto di pegno.
Considerato
in diritto:
1.
a) Per l’art. 268 cpv. 1 CO il locatore di locali commerciali beneficia di un diritto di ritenzione sulle cose mobili che vi si trovano e servono al loro uso e godimento. Siffatto diritto si estende in termini temporali alla pigione annuale scaduta e a quella del semestre in corso.
In materia di esecuzione per pigioni e affitti l’art. 283 cpv. 1 LEF stabilisce che il locatore di locali commerciali può, anche prima di iniziare l’esecuzione, domandare l’assistenza dell’ufficio esecuzione per la tutela provvisoria del suo diritto di ritenzione. La formazione d’inventario presuppone l’esistenza di un contratto di locazione, così come di un credito derivante da tale contratto.
b) L’allestimento dell’inventario di ritenzione concretizza in sostanza su determinati beni il (latente) diritto di ritenzione del locatore, e assicura in questo modo il substrato esecutivo nella successiva esecuzione (a convalida), esecuzione che data la natura del diritto di ritenzione dovrà necessariamente essere introdotta in via di realizzazione del pegno (art. 283 cpv. 3 LEF; cfr. Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 34 n .7 p. 274 e n. 28 p. 277; Schnyder/Wiede, Basler Kommentar zum SchKG, Basel/Genf/München 1998, n. 73 ad art. 283 LEF). Trattandosi di esecuzione in via di realizzazione del pegno, l’opposizione dell’escusso può riferirsi al credito oppure al diritto di ritenzione, oppure ad entrambi, atteso che salvo menzione contraria l’opposizione è da intendersi diretta sia contro il credito che contro il diritto di ritenzione (art. 85 RFF, applicabile per analogia alle esecuzioni in via di realizzazione del pegno manuale, cfr. Balthasar Bessenich, Basler Kommentar zum SchKG, Vol. 1, Basel/Genf/München 1998, n. 26 ad art. 74 LEF e 2 ad art. 75 LEF; Schnyder/Wiede, op. cit., n. 81 ad art. 283 LEF; Dominik GASSER, Betreibung für Mietund Pachtzinsforderungen, in: BISchK 1999, p. 89).
c) L’inventario di ritenzione del locatore - quale misura assicurativa - ha effetti temporalmente limitati e deve essere pertanto sempre tempestivamente convalidato, pena la sua decadenza ope legis (DTF 102 III 146 ss.;105 III 86; Amonn/Gasser, op. cit., § 34 n. 34, p. 278 Schnyder/Wiede, op. cit., n. 81 ad art. 283 LEF). In particolare - in applicazione analogica delle norme sulla convalida del sequestro (art. 279 LEF) l’esecuzione a convalida deve essere promossa entro il termine impartito dall’Ufficio rispettivamente entro dieci giorni dalla ricezione del verbale d’inventario (art. 283 cpv. 3 LEF; 279 cpv. 1 LEF per analogia). In caso di opposizione dell’escusso, il creditore deve entro dieci giorni dalla notifica chiedere al giudice il rigetto, oppure, in assenza di titolo idoneo, promuovere la causa di accertamento del credito, rispettivamente del diritto di ritenzione. Ritenuto che l’opposizione non motivata dell’escusso è presunta diretta sia contro il credito che contro il diritto di ritenzione, per la convalida dell’inventario di ritenzione è necessario tempestivamente chiedere il rigetto rispettivamente promuovere la causa di accertamento riferita ad entrambi i diritti (cfr. Schnyder/Wiede, op. cit., n. 81 e n. 87 ad art. 283 LEF).
2. In concreto al PE n. __________ “in via di realizzazione d’un pegno manuale” a convalida dell’inventario di ritenzione n. __________ AO 1 si è limitata al momento della notifica ad interporre opposizione, senza aggiungere, neppure successivamente, alcuna motivazione. Per quanto esposto ai considerandi precedenti l’opposizione dell’escussa è quindi da intendere diretta sia contro il credito dedotto in esecuzione che contro il diritto di ritenzione. In queste circostanze AP 1, per convalidare l’inventario di ritenzione, doveva non solo postulare tempestivamente il rigetto dell’opposizione riferita al credito per pigioni ma anche al diritto di pegno. Ciò non è tuttavia stato fatto dal creditore, avendo quest’ultimo, nel petitum dell’istanza 10 novembre 2004, chiesto unicamente “il rigetto in via provvisoria dell’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________” e non anche l’accertamento del diritto di ritenzione concretizzato con l’allestimento dell’inventario.
3. L'appello 16 febbraio 200AP 1 di AP 1, __________, è così respinto. La tassa di giustizia segue la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), mentre non si assegnano indennità non avendo l’appellata presentato osservazioni.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 268 cpv. 1, 279 cpv. 1, 283 cpv. 1 e 3 LEF; 48, 49 cpv. 1, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF
pronuncia:
1. L'appello 16 febbraio 2005 di AP 1, __________, è respinto.
2. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 900.--, già anticipata dall'appellante, è a carico di AP 1. Non si assegnano indennità.
3. Intimazione a: - RA 1RA 2, __________;
- RA 1, __________;
- UEF di __________.
Comunicazione alla Pretura della __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario