Incarto n. 14.2004.97
Lugano 15 settembre 2004 B/sc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
Composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 15 giugno 2004 presentata da
APPO1
contro
APPE1
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 1. settembre 2004 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento di __________ APPE1, Dino, a far tempo da mercoledì 1° settembre 2004 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ APPE1 che con atto
7 settembre 2004 ne postula l'annullamento;
rilevato che sono dati gli estremi per procedere ex art. 313 bis CPC;
ritenuto in fatto e considerando in diritto
che con istanza 15 giugno 2004 il dr. __________ APPO1 ha chiesto il fallimento di __________ APPE1 per fr. 951.20 oltre accessori e dedotti eventuali acconti;
che con ordinanza 22 giugno 2004 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha citato le parti all'udienza di contraddittorio fissata per il 25 agosto 2004 alle ore 09.30;
che, secondo il verbale, al contraddittorio è comparso solo l'istante, il quale ha confermato l'istanza di fallimento;
che con decisione 1. settembre 2004 la Pretore ha dichiarato il fallimento di __________ APPE1 a far tempo da mercoledì 1. settembre 2004 alle ore 14.00;
che con appello 7 settembre 2004 __________ APPE1 si è aggravato contro la decisione di fallimento sostenendo di essersi recato all'udienza di contraddittorio vestito in modo corretto e pulito, in bermuda, conformemente alla stagione e che la Pretore l'ha fatto allontanare dall'aula, senza concedergli l'opportunità di partecipare all'udienza, per cui egli ne contesta il verbale; che inoltre non dispone di alcuna entrata, per cui, con il creditore, aveva concordato di pagare il suo debito appena possibile;
che secondo l'art. 313 bis CPC questa Camera può, prima della notificazione dell'atto di appello, decidere con breve motivazione la reiezione dello stesso, qualora si riveli inammissibile o manifestamente infondato;
che la procedura di fallimento di cui agli art. 166 ss. LEF è retta dagli art. 20 ss. LALEF (legge cantonale di applicazione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, del 12 marzo 1997 in: RL 3.5.1.1.), atteso che nei casi non previsti da quella legge e in assenza di norma specifica valgono le disposizioni del Codice di procedura civile (CPC, cfr. art. 25 LALEF);
che sulla possibilità di chiedere una nuova udienza di contraddittorio in seguito ad istanza di fallimento la LALEF è silente;
che per l'art. 326 lett. a CPC la parte appellante può chiedere l'annullamento della sentenza e il rinvio della causa alla pretore per un nuovo giudizio se in suo pregiudizio siano stati compiuti atti nulli (art. da 142 a 146 CPC);
che per l'art. 142 cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell'atto procedurale se la parte contro la quale l'atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere, ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d'ufficio;
che la citata norma procedurale di diritto cantonale altro non è se non la realizzazione del diritto di essere sentito dedotta dall'art. 29 cpv. 2 Cost. che è principio giurisprudenziale indiscusso (cfr. DTF 96 I 188 cons. 2b, 94 I 109 cons. 5 e 92 I 264; CEF 10.5.2000 in re R.T. c. C. T., CEF 27.11.1990 in re W.P.V.A. c. G. SA cons. 1, CEF 2.4.1987 in re B. c. I.L. cons. 3) e che tale diritto è di natura essenzialmente formale;
che di conseguenza la sua violazione determina l'annullamento della decisione impugnata, a meno che l'appellante, che non è stato sentito avanti il primo giudice, abbia la possibilità di esprimersi in seconda sede e che l'autorità d'appello non sia limitata nel suo potere di cognizione (DTF 96 I 188, 94 I 108 cons. 3, 93 I 656, 87 I 340 e 76 I 47);
che secondo l'art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione e che le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza;
che fatti nuovi, intervenuti anteriormente alla decisione di prima sede (unechte Noven), possono essere fatti valere materialmente dalle parti illimitatamente entro il termine d'appello (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 19 ad art. 174);
che di conseguenza, a prescindere da ogni giudizio sulla sanzione adottata dalla Pretore per all'abbigliamento con cui l'appellante si presentato all'udienza di contraddittorio, non vi è violazione del diritto di essere sentito, ritenuto che le motivazioni presentate da __________APPE1, la prima volta in sede d'appello, possono essere prese in considerazione in questa stessa sede;
che l'accordo che l'appellante fa valere di avere concluso con il creditore, secondo il quale egli poteva pagare il suo debito appena possibile, non risulta esser comprovato da nessun documento, per cui non avendo l'appellante dimostrato di avere ottenuto una dilazione di pagamento anteriormente alla dichiarazione di fallimento, l'art. 174 cpv. 1 LEF non può essere applicato e di conseguenza il fallimento va confermato;
che l'appello 7 settembre 2004 di __________APPE1 va pertanto respinto;
che la tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF), mentre non si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 LEF
pronuncia: 1. L'appello 7 settembre 2004 di __________, __________, è respinto.
1.1. Di conseguenza è confermato il fallimento di APPE1, pronunciato
mercoledì 1. settembre 2004 alle ore 14.00.
2. La tassa di giustizia di fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico di __________. Non si assegnano indennità.
3. Intimazione a:
- RAPP1;
- RAPP2;
- Ufficio esecuzione di Lugano;
- Ufficio fallimenti di Lugano;
- Ufficio dei registri di Lugano.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
Il presidente La segretaria