Incarto n. 14.2004.29
Lugano 15 settembre 2004 B/sc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei RAPP1:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 11 novembre 2003 da
APPO1 rappr. da RAPP1
contro
APPE1 rappr. da RAPP1
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ dell'11/16 settembre 2003 dell'UEF di;
sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di -Città con sentenza 5 febbraio 2004 ha così deciso:
"1. L'istanza è accolta.
Di conseguenza è rigettata in via provvisoria l'opposizione interposta da __________APPE1al precetto esecutivo n. __________ dell'UEF di per l'importo di fr. 28'540.85 oltre interessi al 9% dal 26 agosto 2003 e fr. 100.-- di spese esecutive.
2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 170.--, da anticipare dall'istante, sono poste a carico della convenuta, la quale rifonderà alla controparte fr. 800.-- a titolo di ripetibili."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con atto 9 marzo 2004
ha postulato la reiezione dell'istanza, protestate spese e ripetibili di prima e seconda
sede ed in via subordinata l'esonero dal pagamento di spese e ripetibili di prima
sede rispettivamente la riduzione delle ripetibili di prima sede, protestate spese
e ripetibili d'appello;
con osservazioni 16 aprile 2004 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate
spese e ripetibili;
ritenuto
In fatto:
A. Con PE n. __________ dell'11/16 settembre 2003 dell'UEF di laAPPO1 ha escusso APPE1 per l'incasso di fr. 28'540.85 oltre interessi al 9% dal 26 agosto 2003, indicando quale titolo di credito: "Prestito privato del 29.07.2002, no. I/250/253/18-550.782.2/02".
Interposta tempestiva opposizione dall'escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa su un contratto di credito privato concluso il 29 luglio 2002 (doc. A) con __________ __________ quale mutuatario e sua moglie __________ APPE1 quale debitrice solidale, con cui ha concesso al mutuatario un mutuo di fr. 30'000.-- al tasso d'interesse del 9% all'anno. Il rimborso del prestito è stato fissato in 24 rate mensili di fr. 1'365.70 da pagare il 1. di ogni mese, la prima volta il 1. settembre 2002.
Trovandosi il mutuatario in mora con il pagamento di diverse rate, la procedente pretende il rimborso dell'importo residuo.
C. All'udienza di contraddittorio l'escussa ha rilevato che il contratto di mutuo in esame prevedeva espressamente al punto B una protezione in caso di malattia, ossia un condono delle rate mensili per ogni giorno di malattia del mutuatario, sostenendo che questi ha inviato a più riprese alla procedente tutta la documentazione medica attestante la sua malattia dal 28 ottobre 2002 al 18 luglio 2003, mentre ha negato che il mutuatario fosse già stato ammalato al momento della stipulazione del contratto. La convenuta ha chiesto che le rate residue poste in esecuzione vengano condonate e l'istanza respinta per carente liquidità.
D. Con sentenza 5 febbraio 2004 il Segretario assessore della Pretura di -Città ha accolto l'istanza, ritenendo applicabile la riserva, secondo la quale non è concesso il condono del debito nel caso in cui la malattia del mutuatario sussisteva già al momento della conclusione del contratto (doc. A clausola B 2.). È stata ritenuta applicabile pure la clausola B 4., la quale non prevede il condono del debito per infortunio, malattia o decesso per la debitrice solidale.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l'escussa riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede. In particolare l'appellante ha contestato l'emanazione in sede pretorile di due sentenze separate che condannano sia lei che il marito __________ ciascuno al pagamento della tassa di giustizia di fr. 170.-- e di ripetibili per fr. 800.--, quando in realtà si tratta di un'unica procedura. L'appellante ha pure contestato l'ammontare delle ripetibili, ritenuto che la procedente si è fatta rappresentare da un patrocinatore unicamente all'udienza di contraddittorio, il quale si è limitato a confermare l'istanza.
F. Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso in seguito. Per quel che riguarda l'ammontare delle ripetibili di prima sede la procedente ha rilevato che il suo patrocinatore non si è limitato a confermare l'istanza, ma ha dovuto evidentemente esaminare gli atti di causa e l'intero incarto, impiegando le necessarie ore di lavoro, per cui l'importo fissato in prima sede va confermato.
Considerato
In diritto:
1.a) Per l'art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
b) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 331).
c) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ai sensi dell'art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile.
Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. È essenziale che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti. Se il riconoscimento di debito non è constatato mediante atto pubblico, deve essere sottoscritto (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338 e riferimenti; DTF 122 III 125, 106 III 99; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998 n.15 ad art. 82; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 6 n. 2; Gilliéron, Commentaire de la LP, 1999, n. 33 e 42 ad art. 82).
d) Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons. 4; Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin, op. cit., n. 87 s. ad art. 82 LEF; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 350, con rif.).
e) Il contratto di mutuo sottoscritto dal mutuatario relativo ad un mutuo fruttifero costituisce un titolo di rigetto per gli interessi e per il rimborso del mutuo. Il creditore deve dimostrarne solo l'esigibilità (Staehelin, op. cit., n. 120 ad art. 82 LEF).
In concreto, secondo la clausola A 6. del contratto in esame
"se il/la mutuatario/a non rimborsa una rata entro i termini convenuti, egli/ella risulta in mora senza necessità di richiamo. Se il/la mutuatario/a è in mora del pagamento di 2 rate, la APPO1 può esigere l'immediato rimborso dell'intero debito residuo".
In via di principio il contratto in esame doc. A costituisce valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione. L'escussa non ha infatti contestato l'eccepito mancato pagamento di almeno due rate da parte del mutuatario, per cui il debito residuo, secondo la clausola A 6. del contratto doc. A, è divenuto esigibile.
f) Secondo l'art. 143 cpv. 1 CO vi è solidarietà tra più debitori quando essi dichiarano di obbligarsi verso il creditore ciascuno singolarmente all'adempimento dell'intera obbligazione. La solidarietà è altrimenti ammessa solo quando è espressamente prevista dalla legge (art. 143 cpv. 2 CO). Nel primo caso essa deve essere provata dal creditore non essendovi una presunzione legale della sua esistenza: è comunque sufficiente che la volontà di impegnarsi in comune risulti dall'atto stipulato oppure in modo inequivocabile dalle circostanze.
Il rapporto di solidarietà convenzionale è reputato realizzato quando vi è stata produzione del contratto di mutuo a favore di un terzo recante la chiara ed univoca attestazione dell'escusso di assumersi solidalmente l'impegno contrattuale della parte mutuataria, atteso che per l'art. 144 cpv. 1 CO il creditore può a sua scelta esigere da tutti i debitori solidali o da uno di essi tutto il debito o una parte soltanto.
In caso di solidarietà convenzionale, resta del tutto irrilevante per l'esigibilità della pretesa creditoria la questione di sapere a favore di quale debitore sia avvenuta la controprestazione contrattuale del creditore (ossia, in caso di mutuo solidale, l'accertamento di chi abbia materialmente ricevuto il mutuo) (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 340).
Secondo l'art. 144 cpv. 2 CO tutti i debitori restano obbligati finché sia estinta l'intera obbligazione.
g) Il contratto di credito privato in esame (doc. A) è stato sottoscritto dallaAPPO1, quale mutuante e da __________, quale mutuatario, rispettivamente APPE1 quale debitrice solidale. Quest'ultima si è pertanto assunta solidalmente l'impegno contrattuale del marito nei confronti della banca mutuante ai sensi dell'art. 143 CO.
Il menzionato contratto di mutuo contiene al punto B una clausola di protezione a favore del mutuatario in caso di infortunio, malattia e decesso. Per quel che riguarda i debitori solidali la clausola B 4. prevede quanto segue:
"Per i contratti di prestito con più mutuatari/ie (debitori/debitrici solidali) questa protezione in caso di infortunio, malattia o decesso vale esclusivamente per la prima persona indicata, riservate altre definizioni scritte in questo contratto. Queste disposizioni di copertura non si applicano ad altri/e debitori/debitrici solidali."
Ne consegue che l'escussa avendo sottoscritto il contratto doc. A dopo il marito, quale debitrice solidale, non gode della clausola di protezione, che vale esclusivamente a favore del marito quale mutuatario e prima persona indicata nel contratto. Di conseguenza, ritenuto che secondo l'art. 144 cpv. 1 CO il creditore può a sua scelta esigere da tutti i debitori solidali o da uno di essi tutto il debito, a prescindere dalla questione a sapere se il mutuatario poteva godere del condono avendo egli eccepito di essersi trovato in una situazione di malattia, la APPO1 poteva procedere contro l'escussa per l'incasso di tutto il debito residuo. Il doc. A costituisce quindi valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione ex art. 82 cpv. 1 LEF nei confronti di APPE1. La sentenza pretorile va quindi su questo punto confermata e l'appello respinto.
2. L'appellante ha contestato l'emanazione in sede pretorile di due sentenze separate che condannano sia lei che il marito __________ __________ ciascuno al pagamento della tassa di giustizia di fr. 170.-- e di ripetibili di fr. 800.--, trattandosi di un'unica procedura.
La congiunzione di incarti è una questione di apprezzamento del giudice di prima sede. Nel caso in esame non solo le parti non hanno chiesto la congiunzione, ma i due incarti in oggetto, come si evince dai precedenti considerandi, nonostante riguardino lo stesso contratto di mutuo, contengono elementi diversi, per cui si giustifica l'emanazione di due sentenze separate, con cui è stata condannata ciascuna delle parti al pagamento della tassa di giustizia e delle ripetibili.
3.
a) L'escussa ha contestato l'ammontare dell'indennità assegnata alla parte vincente ritenendola troppo elevata.
b) Ai sensi dell'art. 62 cpv.1 OTLEF, nelle contestazioni concernenti tra l'altro il rigetto dell'opposizione ex combinati art. 80 e 25 n. 2 lett. a LEF, il giudice può, su domanda della parte vincente, condannare quella soccombente al pagamento di un'equa indennità come risarcimento delle spese. In DTF 113 III 110 cons. 3b e 3c il Tribunale federale ha rilevato che l'equa indennità può essere assegnata per la perdita di tempo e per le spese e il suo ammontare va fissato nella decisione; sulle modalità della sua determinazione il Tribunale federale si è poi espresso in DTF 119 III 69, rilevando che l'indennità - nelle procedure sommarie in materia di esecuzione - comprende anche le spese derivanti dal patrocinio di un. La valutazione dell'equa indennità ha luogo in applicazione del diritto federale (art. 62 cpv.1 OTLEF), ritenuto che si può far capo alla TOA solo in termini di semplice riferimento e avuto riguardo alle peculiarità del caso di specie (cfr. DTF 119 III 69 cons. 3b e rif. ivi). In base all'art. 18 cpv.1 TOA per le procedure sommarie previste dalla LEF l'onorario va dal 10% al 50% dell'onorario normale calcolato giusta l'art. 9 TOA, ritenuto un massimo di fr. 20'000.--.
Nel caso di specie, tenuto conto del tempo necessario in termini di razionalità per lo studio dell'incarto e la comparizione all'udienza di contraddittorio, della natura della disputa, dell'esito dell'intervento del patrocinatore e del valore litigioso, si giustifica l'indennità di fr. 800.-- assegnata in prima sede.
Ne consegue che -anche su questo punto- l'appello 9 marzo 2004 di APPE1 va respinto.
4. Tassa di giustizia e indennità d'appello seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 25 n. 2 lett. a e 82 LEF, 48, 49, 61 e 62 OTLEF; 9 e 18 cpv. 1 TOA
pronuncia
1. L'appello 9 marzo 2004 di APPE1 è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 255.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico di APPE1 la quale rifonderà a APPO1 fr. 800.-- a titolo di indennità.
3. Intimazione: - RAPP1
- RAPP2
Comunicazione alla Pretura di -Città
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
Il presidente: La segretaria: