Incarto n. 14.2004.114
Lugano 28 dicembre 2004 B/sc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 16 agosto 2004 presentata da
AO 1,
contro
AP 1
sulla quale istanza la Pretore __________, con sentenza 22 ottobre 2004 ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da venerdì 22 ottobre 2004 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto
27 ottobre 2004 ne postula l’annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 2 novembre 2004 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ la AO 1 ha chiesto il fallimento della AP 1 per fr. 3'253.95 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di contraddittorio del 13 ottobre 2004 nessuno è comparso.
C. Con decisione 22 ottobre 2004 la __________, __________, ha dichiarato il fallimento della AP 1 a far tempo da venerdì 22 ottobre 2004 alle ore 14.00.
D. Con atto d’appello 27 ottobre 2004 la AP 1 ha asserito di avere provveduto al pagamento di tutte le esecuzioni pendenti nei suoi confronti, producendo 4 ricevute e una dichiarazione 28 ottobre 2004 __________ (doc. da A a D e doc. F), in cui viene dichiarato che nei confronti dell’appellante non vi sono procedure esecutive in corso, né risultano iscritti attestati di carenza di beni.
Considerato
In diritto
1.
a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/ Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Dalla ricevuta 28 ottobre 2004 __________ (doc. D) si evince che l'appellante con il versamento di fr. 3'552.50 ha saldato, posteriormente alla dichiarazione di fallimento, l'esecuzione in oggetto n. __________ promossa dalla __________, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto all'art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.
Per quel che concerne il requisito della solvibilità va ritenuto che dalle tre ricevute 28 ottobre 2004 prodotte dall'appellante (doc. A, B e C), ma soprattutto dalla dichiarazione 28 ottobre 2004 __________ (doc. F) si evince che nei confronti dell’escussa non vi sono esecuzioni in corso, né risultano attestati di carenza di beni. Orbene il fatto che l'appellante sia stata in grado di saldare tutte le esecuzioni pendenti nei suoi confronti, dimostra che essa non si trova in uno stato d'illiquidità e che è in grado di far fronte ai suoi impegni. Il presupposto della sua solvibilità appare pertanto come reso sufficientemente verosimile. Risultando pertanto adempiuti i requisiti previsti dall'art. 174 cpv. 2 LEF, il fallimento della AP 1 può essere annullato.
2. L'appello 27 ottobre 2004 della AP 1 va quindi accolto.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante in ambo
le sedi (art. 49 OTLEF).
Non si assegnano indennità, non avendo la parte appellata
presentato osservazioni (art. 62 cpv. 2 OTLEF).
Le spese dell'Ufficio fallimenti sono caricate all'appellante.
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia: I. L'appello 27 ottobre 2004 della __________, è accolto.
"1. La dichiarazione di fallimento 22 ottobre 2004 pronunciata __________, inc. FA.2004.2348 nei confronti della AP 1, è annullato.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico della AP 1.
3. Le spese dell'Ufficio fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della AP 1.
II. La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall'appellante, resta a carico della AP 1.
Non si assegnano indennità.
III. Intimazione a:
– RA 1;
– AO 1;
– Ufficio __________ – Ufficio __________;
- Ufficio dei registri __________
Comunicazione alla Pretura __________
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria