Incarto n. 14.2003.58
Lugano 28 agosto 2003 B/fp/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, vicepresidente, Chiesa e Giani
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 24 marzo 2003 presentata da
__________
Contro
__________ patr. da: avv__________
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 1°luglio 2003 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento della __________, a far tempo da martedì 1°luglio 2003 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 11 luglio 2003 ne ha postulato l'annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 17/21 luglio 2003 all'appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto: A. Con istanza 24 marzo 2003 la __________ ha chiesto il fallimento di __________ per fr. 5'549.60 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B. All'udienza di contraddittorio del 18 giugno 2003 l'escussa ha dichiarato di volere far fronte al suo debito con pagamenti dilazionati.
C. Con decisione 1°luglio 2003 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato il fallimento di __________ a far tempo da martedì __________ alle ore 14.00.
D. Con atto d'appello 11 luglio 2003 la __________ ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento, asserendo di avere concluso con la creditrice il 7 luglio 2003 un accordo di pagamento rateale e producendo uno scritto 10 luglio 2003 inviato dalla __________ alla Pretura del Distretto di Lugano (doc. C), con cui la creditrice ha ritirato l'istanza di fallimento risp. un'ulteriore scritto sempre datato 10 luglio 2003 inviatole dalla creditrice (doc. D), in cui quest'ultima conferma la concessione del pagamento rateale e il versamento della prima rata. Secondo l'appellante con ciò è stata pure resa verosimile la sua solvibilità.
Considerato
in diritto:
1.
a) Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Con l'atto di appello la __________ ha prodotto uno scritto 10 luglio 2003 della creditrice, inviato alla Pretura del Distretto di Lugano, con cui quest'ultima ha ritirato l'istanza di fallimento, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto all'art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF.
Per quel che concerne il presupposto della solvibilità va rilevato che dall'estratto delle esecuzioni 25 agosto 2003 dell'UE di Lugano risulta che contro l'appellante sono pendenti, oltre all'esecuzione in esame, 6 ulteriori procedure esecutive, tutte promosse nell'arco dell'ultimo anno per un valore complessivo di fr. 10'337.80. Per due esecuzioni della __________ per fr. 2'570.75 risp. fr. 1'391.60 il pignoramento è già stato eseguito, mentre per tre ulteriori esecuzioni della __________ risp. della __________ per fr. 1'066.20 risp. fr. 658.-- risp. fr 2'242.50 le comminatorie di fallimento sono già state notificate all'escussa, due delle quali recentemente il 12 risp. il 24 giugno 2003. L'ultima esecuzione è stata promossa il 18 giugno 2003 dalla __________ per fr. 2'408.75 ed è giunta allo stadio di notifica del PE alla debitrice.
Orbene il fatto che per cinque esecuzioni promosse per importi non molto elevati si sia giunti al pignoramento risp. ad emettere la comminatoria di fallimento, dimostra la difficoltà dell'appellante, che perdura ormai da un anno, di far fronte ai suoi impegni e la sua impossibilità di saldare importi anche di poca entità, per cui può essere ritenuto che essa si trova in uno stato d'illiquidità. Non avendo pertanto l'appellante fornito i necessari riscontri oggettivi atti a rendere verosimile la sua solvibilità, l'art. 174 cpv. 2 LEF non può trovare applicazione. Di conseguenza il fallimento di __________ non può essere annullato.
2. L'appello 11 luglio 2003 di __________ va quindi respinto.
Di conseguenza, essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all'appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF).
Non si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
1. L'appello 11 luglio 2003 di __________, è respinto.
1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di __________, a far tempo da
martedì __________ alle ore 10.00
2. La tassa di giustizia in fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico di __________. Non si assegnano indennità.
3. Intimazione a:
- __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il vicepresidente La segretaria